민법 핵심 요점 정리

[민법총칙] 최종정리노트

 

1 법률행위의 일반

법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시를 필요불가결의 요소로 하는 법률요건을 말한다.

 

1. 법률관계와 권리변동

① 법률요건이란 법률효과의 발생을 가져오는 원인을 총칭한 개념으로 당사자가 표시한

대로 법률효과가 발생하는 법률행위와 법률의 규정에 따라 법률효과가 발생하는 경우를 모두 포함한 포괄적인 개념이다.

② 법률요건에는 하나 또는 수개의 법률사실을 구성요소로하며 법률행위에는 반드시

의사표시를 요소로 한다.

③ 준법률행위는 법률행위를 제외한 사람의 행위 또는 행위의 결과로 법률의 규정에 따라 법률효과를 발생하게 하는 법률사실로 법률적행위라고 한다.

④ 준법률행위는 이미 발생해 있는 법률관계에 편승하여 이루어지며 성질이 허용하는 범위 내에서 법률행위의 규정을 유추적용하여야 한다는 것이 통설이다.

(의사의통지, 관념의통지 법률행위의 유추적용)

⑤ 각종의 최고와 거절은 준법률행위 중 표현행위로서 의사의 통지에 속한다.

⑥ 각종의 통지, 보고, 승인은 준법률행위로서 관념의 통지에 속한다.

⑦ 법률행위란 당사자가 표시한대로 법률효과가 발생하는 원인을 총칭한 개념으로 가장

대표적인 법률행위는 계약이라 할 수 있다.

 

2. 법률행위와 의사표시

1) 상대방 없는 단독행위:　 유언, 재단법인의 설립행위, 소유권의 포기, 상속의 포기․승인 등은 상대방이 없이 혼자하는 단독행위로서 의사표시가 있으면 곧 효력을 발생하게 된다.

2) 상대방 있는 단독행위　 취소(取消), 채무면제, 상계(相計), 추인(追認), 해제(解除) 등은 상대방의 의사에 관계 없이 일방적으로 그 효력을 발생하는 단독행위이다[형성권의 행사].

 

의사표시

『핵심정리』① 단독행위는 일방적 의사표시만으로 법률효과가 생기고 그에 따라 상대방을 구속하게 되므로 원칙적으로 법률의 규정이 있을 때에 한하여 할 수 있다.

청약-승낙 법률사실     법률행위 법률요건     법률효과

② 단독행위에는 원칙적으로 조건․기한을 붙이지 못한다.

① 법률행위는 의사표시를 필수적 구성요소로 하는 법률요건이다.

② 법률행위란 법률적 효과를 가져오는 사실행위도 포함한다.

③ 의사표시에 무효․취소가 될 사정이 있으면 그것은 법률행위 전체에 영향을 미친다.

④의사표시는 법률사실이지 법률요건이 아니므로 그 자체로서는 법률효과를 발생하지 않으며, 법률행위가 됨으로써 비로소 법률효과를 발생한다.

⑤법률행위는 의사표시만으로 구성되기도 하고 다른 법률사실이 포함될 수도 있다.

 

의사표시 없는 법률행위란 있을 수 없으나 의사표시가 법률행위의 유일한 요소는 아니며

다른 법률사실을 요소로 하는 경우도 있다. (요식행위)

⑥의사에 흠결이 있거나 하자가 있는 경우에는 법률행위 전체에 영향을 미친다.

⑦의사표시 이론에 의하면 의사와 표시가 불일치 한 경우 그 법률행위는 무효 또는 불성립되고 표의자의 이익을 더 중시하는 정적안전을 보호하며, 표시주의에서는 표시된대로

효과를 인정하여 거래의 안전과 선의의 상대방보호에 중점

⑧우리민법은 표시주의 이론에 치중한 절충주의를 채택하고 있다.

⑨법률행위는 불요식행위를 원칙으로 하고, 혼인, 유언, 법인설립행위, 어음수표행위

등에는 일정한 형식을 요하는 요식행위 취한다.

① 각종의 채권계약은 채권행위로 의무부담행위이며 물권 행위와 준물권행위는

처분행위에 속한다.

② 동의 , 수권행위는 다른 법률행위의 효과를 형식적으로 보충하거나 확정짓게 하는 보조행위에 속한다.

③ 신탁행위란 이전받은 권리를 본래의 목적범위를 넘어서 행사하여서는 안될 의무를 부담하는 것으로 양도담보나 추심을 위한 채권의 양도 등이 해당된다.

④ 무인행위란 원인이 무효일지라도 결과는 영향을 받지 않는 것으로 수표, 어음행위가

대표적이다.

⑤ 법률행위가 법률효과를 발생시키려면 먼저 성립한 후에 유효여부를 결정하여야 한다.

⑥ 법률행위의 성립요건은 통상 그 성립을 주장하는 자가 이를 입증하여야 하고

효력요건은 그 법률행위의 무효를 주장하는 자에게 있다.

① 단독행위는 일방적 의사표시만으로 법률효과가 생기고 그에 따라 상대방을 구속하게

되므로 원칙적으로 법률의 규정이 있을 때에 한하여 할 수 있다.

② 단독행위에는 원칙적으로 조건․기한을 붙이지 못한다.

 

-관념의 통지(=사실의 통지)

채권양도의 통지, 시효 완성 전의 채무의 승인, 사원총회소집통지, 공탁의 통지,

대리권수여의 표시, 사무처리상황의 보고, 등

-의사의 통지-각종 최고와 거절, 이행의청구, 청약의 유인

-감정의 표시- 용서(이혼, 증여)

-사실행위에는 순수사실행위와 혼합사실행위가 있다.

 

순수사실행위: 매주가발(순수토종매주)-매장물발견, 주소의설정,가공,발명

혼합사실행위: 사무관리, 부부의동거 , 선점, 물건의 인도, 변제 (사부선물변)

※유실물 습득은 학설의 대립이 있다.

※대리권 수여행위는 단독행위이고, 소멸시효 완성 후에 하는 채무의 승인은 의사표시이다

 

-준법률행위 중 사실행위를 제외하고는 법률행위에 관한 규정 준용한다(의사/관념의통지)

-채무의 승인은 관념의 통지이나 시효완성 후에 하는 채무의 승인은 시효이익의 포기에

해당하는 의사표시이다.

 

- 출연행위-자기재산 감소⇒타인재산 증가케 하는 것

비출연행위-재산의 증감 없는 것. 예)소유권의 포기, 대리권 수여

 

법률행위의 요건

(1) 성립요건-최소한의 외형적, 형식적 요건을 말한다.

①일반적 성립요건-의사표시, 당사자, 목적이 존재

②특별성립요건-법률의 규정

예) 일정한 방식 : 설립등기, 유언, 어음, 수표..

요물성 : 물건의 인도, 혼인 입양의 신고

(2)효력요건

①일반적 효력요건

a.당사자가 능력을 가지고 있을 것(권리, 의사, 행위능력)

b.목적의 확정, 가능, 적법, 사회적 타당성이 있어야 한다

- 목적이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야(내용을 실현할 당시까지)그렇지 않으면 ⇒무효

- 법률행위 성립당시에 법률행위의 목적이 실현 불가능한 것이면 그 법률행위도 무효이다. (원시적 불능 무효의 원칙)

- 사회관념에 따라: 물리적 가능이나 사회관념상 불능이면 불능

예)바다 밑에 가라앉은 보석을 찾아내는 것

a. 원시적 불능 - 무효--> 계약체결상의 과실 문제

후발적 불능 - 무효 x ---> 채무불이행의 문제(채무자의 고의, 과실 있으면)

위험부담의 문제(채무자의 고의, 과실 없는 경우)

불능: 원칙 - 일부불능은 원칙 전부 무효이다.

예외 - 일부라도 법률행위 했을 것 같으면 일부만 무효

 

c.의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 한다.

 

★의사의 흠결은 의사와 표시의 불일치인 경우이고,

하자있는 의사표시는 사기․강박에 의한 의사표시를 말한다.

②특별효력요건

대리권의 존재, 조건의 성취, 기한의 도래, 유언자의 사망

 

목적의 적법

① 민법 중 강행법규에 반하는 법률행위는 무효 (임의법규 위반은 무효 아님)

이 때 강행법규는 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 규정, 당사자의 의사에 의해 배제

혹은 변경할 수 없는 법규이다

강행법규

※효력규정 ---- 엄격한 표준, 일정한 자격, 일정한 기업 허용

예) 광업권, 어업권, 증권회사-> 허가, 면허 받은 자가 그 명의 대여계약 --- 무효

덕대계약(광업권의 임대차) -- 무효, 조광권 ---유효

※단속법규 --- 위반의 효력이 원칙적으로 유효이고,다만 행위자의 단속상의 제재가 있다.

 

③ 강행법규위반

a. 직접적 위반- 무효 (일부만 위반 시---> 일부 무효법리적용)

b. 간접위반(탈법행위) ---> 무효

강행법규 직접 위반은 아니나 회피수단에 의해 실질적으로 위반한것 그 예로는

연금수급권 담보금지 규정을 위반하는 것을 들 수 있다.

 

3. 법률행위의 목적

법률행위의 목적은 행위자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 법률효과를 말한다.

법률행위의 목적은 당사자의 의사표시에 의하여 정하여진다.

 

목적의 사회적 타당

(1) 사회질서의 의의

+-선량한 풍속: 사회의 일반적 도덕관념

+-사회질서: 국가, 사회의 공공적 질서, 공공의 이익.

※ 현행 민법은 선량한 풍속 기타 사회질서로 규정되어 있다.

(2) 사회질서 위반의 내용

① 정의의 관념에 반하는 행위

범죄 기타 부정행위를 권하거나 이에 가담하는 계약

예) 폭력주식회사에 출자

부동산 이중매매 적극 권유하여 매수

경매, 입찰의 담합 행위

살인도급계약

이익을 받고 범죄 않겠다는 계약

② 윤리적 질서에 반하는 행위

예) 자가 부모에 대하여 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 행위

자가 부모와 동거 않겠다는 계약

첩계약 -원칙 무효

cf.첩관계 단절하기 위한 것이나 그로 인한 자녀 양육비 등은 유효

③ 개인의 자유를 매우 심하게 제한하는 행위

예) 인신매매, 매춘, 일생동안 독신으로 살겠다. 절대 이혼 않겠다.

영업의 자유나 기타의 거래활동을 현저하게 제한하는 것.

④ 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

예) 자기가 장차 취득하게 될 전 재산의 양도계약

사찰의 존립에 필수 불가결한 임야의 증여

⑤ 지나치게 사행적인 행위

예) 도박자금의 대여, 노름빚을 갚기로 하는 계약, 노름빚으로 토지를 양도하는 계약

⑥ 폭리행위(104)

【참고】동기의 불법(다수설) - 동기가 표시된 때에 한하여 무효

【판례】상속세를 면하려고 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하는 행위는 선량한

풍속 기타 사회질서에 반하지 않는다.

(3) 반사회질서행위의 효과 --불법원인급여의 법리가 적용 안 되어 반환청구 불가

무효 = 의도한 법률효과 발생부정

-사회질서에 위반인 법률행위는 추인하여도 유효로 되지 않는다.

무효행위의 추인은 그 무효의 원인이 없어진 것을 전제로 하여 그 추인한 때로부터 새로운 법률행위를 한 것으로 보겠다는 의미이다. 그러나 반사회질서의 법률행위처럼 무효의 원인이 없어지지 않는 경우에 있어서는 그 추인의 여지도 없다(대판 1994.6.24, 94다10900).

 

※ 채권행위

이행전 - 채권의 효력이 생기지 않음 ->이행할 필요 없다

이행후 - 746조의 불법원인급여의 법리 ---> 반환청구 못함(746조 본문 적용)

소유권에 기한 물권적 청구권도 부정(판례)

 

(4) 불공정한 법률행위(폭리행위) --부당이득 반환 가능

① 의의

당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 행위

경제적 강자가 약자를 착취하는 것을 방지하기 위한 것

 

-폭리자가 당사자에게 궁박, 경솔, 무경험이 있음을 알고 이를 이용하려는 의사가 있어야 한다.

궁박 급박한 곤궁,경제적인 것에 한하지 않음. 정치적 물리적 궁박상태, 명예의 침해와 같은 정신적 궁박도 포함.

경솔 - 의사결정시 그 행위의 결과, 장래에 대하여 보통인이 베푸는 고려를 하지 않는

심적 상태

무경험 - 일반적인 생활경험이 불충분 (특정․전문적인 경험이 아님)

③ 효과: 무효

이행된 경우 --- 746조 단서 적용(반환청구 可)

 

【판례】

1. 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 해서 그것이 곧 궁박․경솔․무경험으로 이루어진 것으로 추정되지 않는다.

2. 불공정한 법률행위의 무효를 주장하려면 그 주장자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다는 사실과 상대방이 이 사실을 알고 있었다는 사실, 그리고 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있음을 입증하여야 한다.

3. 대리에 의한 법률행위의 경우 궁박은 본인을 표준으로, 경솔․무경험은 대리인을 표준으로 결정한다. (경무-대)

4. 불공정한 가옥의 매매는 무효이므로 그 가옥을 전매한 자도 그 가옥에 대한 소유권을 주장할 수 없다.

5. 판례는 피해당사자가 궁박 등의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방에게 그러한 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사가 없었다면 불공정 행위의 성립을 부정한다.

 

① 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는다.

② 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 불공정한 법률행위가 아니다

기부행위 등 일방적 급부행위도 민법 제104조의 적용을 받아 불공정한법률행위로서 무효로 될 수 있다.

③ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.

④ 매도인의 대리인이 매매한 경우에 있어서 그 매매가 민법 제104조의 불공정한 법률행위인가를 판단함에는 매도인의 경솔, 무경험은 그 대리인을 기준으로 하여 판단하여야 하고 궁박상태에 있었는가의 여부는 매도인 본인의 입장에서 판단되어야 한다.

⑤ 불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 주장자측에서 매도인에게 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 시가에 비하여 헐값이어서 매매 가격이 현저하게 불공정한 것을 주장입증해야 한다.

 

① 법률행위의 목적은 요식행위는 성립당시 확정되어야 하나 불요식행위는 내용을 실현할 당시까지만(이행기) 확정지으면 된다. 확정은 강제집행할 수 있을 정도로 확정되어야 한다

② 목적의 가능에 대해서는 명문규정은 없고 가능여부는 사회통념에 따라 주관적,

객관적으로 정하여진다.

③ 원시적 불능은 계약체결상의 책임으로 무효이나 신뢰이익의 배상책임이 발생할 수 있고,

후발적 불능은 무효가 아니며 이행불능, 위험부담, 사정변경의 문제가 생긴다.

④ 목적의 일부가 불능인 경우에는 원칙은 전부무효이나, 예외적으로 채권자의 선택에

따라 나머지 부분을 유효로 할 수도 있다.

⑤ 당사자의 의사표시로 그 규정의 적용을 배제 할 수 없는 규정을 강행규정이라 하고

이를 위반한 법률행위는 무효이다.(강행규정 중 단속규정 위반은 무효는 아니다)

⑥ 강행규정에는 효력규정뿐만 아니라 단속규정도 포함된다. 단속법규 위반시에는

대상자는 처벌이 될지라도 사법상의 효과에는 영향이 없다.

⑦ 직접 강행법규에는 위반되지는 않으나 강행법규가 금지하는 것을 회피수단에 의하여

실질적으로 실현하는 행위는 탈법행위로서 무효이다.

⑧ 광업권의 명의를 대여하는 것은 무효이나 이를 대여받은 자가 채굴한 광물을 매각하는 행위는 유효하다.

⑨ 민법 제103조는 형식적으로 강행법규에 위반하지 않더라도 그 법률행위가 선량한

풍속기타 사회질서에 위반하는 경우에는 무효가 된다.

⑩ 강행규정이 개별적․구체적으로 명문화된 규정에 의해 규율하는데 대해 제103조는 사회 관념에 따른 일반규범으로 사적자치의 한계를 제시하는 기능을 담당한다.

⑪ 민법 제104조 폭리행위가 무효가 되려면 급부와 반대 급부사이에 현저한 불균형이 존재 하여야 한다는 객관적요건과 폭리자가 상대방의 궁박, 경솔, 무경험에 편승하여 이를

이용하려는 악의가 모두 충족되어야한다.

⑫ 불균형을 판정하는 시기에 관하여는 판례는 이행기를 기준으로 하고

통설은 성립당시를 표준으로 보고 있다.

⑬ 불균형이 있었다는 사실은 무효를 주장하는 자가 입증하여야 하며 대리인에 의한 법률

행위에서는 궁박은 본인을 표준으로 하고 경솔, 무경험은 대리인을 표준으로 하여 결정한다.

⑭ 법률행위의 내용은 사회질서에 반하지 않으나 법률행위의 동기가 사회질서에 위반하는 경우에는 동기가 표시되어 상대방도 알게된 경우에는 무효가 된다.

 

- 법률행위의 목적은 있어도 법률행위의 목적물은 존재하지 않는 경우가 있을 수 있다.

- 법률행위의 목적이 확정될 수 있고 실현가능하며 사회적으로 적법하다면 그 법률효과를 발생시킬 수 있다.

- 우리 민법은 ｢원칙적 불능이 존재하면 그 법률행위는 무효다.｣라는 명문규정을 갖고 있다.

 

- 우리 민법은 어떠한 규정이 강행규정인지에 관하여 명백히 규정하고 있지 않다.

- 불공정행위가 성립되기 위해서는 객관적 요건으로 급부와 반대급부 사이에 현저한

불균형과 주관적 요건으로 상대방의 궁박, 경솔, 무경험에 편승하여 이를 악용하려는

악의가 모두 충족되어야 한다(대판)==궁박 경솔 무경험은 주장자가 입증해야한다.

- 불공정 법률행위에서 아무런 대가가 없는(증여) 것은 불공정 문제가 발생하지 않음

 

※이중매매-(갑이 을과 매매계약 후 병에게 매매계약 후 등기까지 이전 한 경우)

원칙: 유효

예외; 무효-제2매수인의 적극 가담시 반사회적행위로 무효

-병이 적극가담하지 않은 경우 악의라도 소유권 취득

-적극가담후 무효가 된 때 병은 갑에게 계약불이행을 이유로 손해배상청구 할 수없다

-이중매매에 의해 채권자 취소권 행사는 하지 못함이 통설과 판례이다.

-을은 갑과 병의 매매를 채권자 취소권을 행사하여 취소할 수 없다.

-병이 갑의 매매에 적극 가담한 경우에는 갑과 병의 매매는 반사회질서의 법률행위가

될 수 있다. (반사회적 법률행위라고 무효라고 볼수는 없다)

-병은 을의 채권을 침해한 것으로 보아 불법행위 책임을 질 수도 있다

-병이 유효하게 소유권을 취득한 경우 을은 갑에게 채무불이행 문제를 물을 수 있다.

(채권자 취소권은 일정한 요건하에 법원에 청구하여 재판으로 행사한다)일방적 의사표시x

1. 이중매매가 무효가 되려면 이중매수인이 매도인의 배신행위에 적극 가담하여야 한다.

2. 이 때 적극 가담이란 단지 매도인이 이중 매매한다는 것을 안 것 만으로는 안됨.

3. 이 때 이중매수인에게 이전등기된 것을 제1매수인이 직접 제2매수인에게 말소청구할 수 없으며 매도인을 대위하여 등기말소 청구권을 행사할 수 있다.

 

 

 

4. 법률행위의 해석

법률행위의 해석은 법률행위의 내용을 확정하는 것으로 법률문제로 해석하여야 상고심의

사유가 된다는 것이 다수설이다.

 

1. 사실인 관습과 관습법의 차이

(관습법-강행법규적 성질, 사실인 관습- 임의법규적 성질)

2. 재판에 있어서 사실인 관습의 존재는 관습법과는 달리 당사자가 주장,입증하여야 한다.

3. 판례는 사실인 관습 중 경험칙에 해당하는 것은 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이

없이 법원이 직권으로 판단할 수 있다고 한다.

 

무효사유: 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위 ,강행법규에 위반하는 법률행위

비진의 표시, 허위표시, 의사무능력자의 법률행위, 목적이 불능한 법률행위

취소사유: 무능력자의 행위, 착오에 의한 의사표시, 사기․강박에 의한 의사표시

 

절대적무효 - 누구에게나 주장(의사무능력자의 행위, 반사회질서 행위)

상대적무효 - 특정인(선의의 제3자)에게는 주장할 수 없슴(비진의표시)

유동적무효 ① 무권대리행위가 본인의 추인을 받기 전

② 토지거래허가 여부가 확정되기 전

 

① 법률행위의 해석은 민법에 규정을 두고 있지 않으나 제106조의 해석과 통설에 의해

당사자의 목적, 사실인 관습, 임의규정, 신의성실의 원칙, 조례의 순서에 따라 해석한다.(암기비법: 목사가 된 임신조)-전통적 해석방법이다

② 당사자가 거래관행과 다른 의사표시를 한 때에는 표시 한 바가 기준이 된다.

사실인 관습이 임의규정과 정반대되는 경우에는 사실인 관습에 의하나 강행규정에 반하는

사실인 관습은 고려되지 않는다.

③ 자연적 해석은 표의자의 시각으로 상대방없는 단독행위(유.재.포)에서 주로 적용

 

※falsa의 오표시 무해의 원칙-표시를 잘못했더라도 당사자 간에 효과의사가 합치된

경우 이것은 착오가 아니며 당사자가 의욕한 대로 효과를 발생하게 되는 바, 이는 자연적 해석이 적용된 것이다.( 표시에 관계없이 양당사자가 의욕한대로 효과발생)

규범적 해석은 상대방의 시각, --착오의 문제 발생소지

보충적 해석은 주로법률행위에 내용에 간극이 있는 경우 제3자의 시각에 의해 해석하는 방법이다. (계약에서 주로 적용)

④ 상대방 없는 단독행위나 거짓표시에 대한 해석은 자연적 해석에 의하며, 착오의 문제가 되는것은 규범적해석, 계약에서 간극이 있는 경우 보충적 해석에 의한다.

 

[2] 의사표시

 

1. 의의

① 우리 민법의 규정에 대해 통설은 표시주의에 입각한 절충주의로 해석한다.

② 의사표시는 표의자가 일정한 법률효과의 발생을 의도한 내심의 효과의사(의사결정)와

표시행위가 결합되어 이루어진다. 따라서 의례적인 약속이나, 내심의 효과의사 없는

표시행위만으로는 의사표시가 아니다.

③ 의사표시는 명시적, 묵시적일 수도 있다. 침묵이 의사 표시가 되기 위해서

침묵자가 정황을 인식하여야 한다.

 

① 대화자사이의 의사표시는 도달주의가 적용된다.

② 수신인 기재가 명료하지 않아 서신을 개봉하지 않았더라도 의사표시의 도달이

있었다고 할 것이다.

③ 봉투의 기재가 명료하지 않아서 자기에게 온 서신인지가 의심스러우므로 이를

개봉하 여 보지 아니한 경우에는 의사표시의 도달이 있었다고 할 수 없다고 할것이다.

④ 의사표시의 연착.불착의 불이익은 표의자의 불이익으로 된다.

⑤ 표의자가 발신한 후에 사망한 경우 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않는다.

⑥ 오달된 우편을 제3자가 주워 수령자에게 전달해도 도달의 효력이 있다.

⑦ 서신이 당사자가 아닌 동거의 가족에게 전달 된 경우에도 도달된 것으로 본다.

⑧ 공시송달에 의한 의사표시는 게시한 날로부터 2주일이 경과한 때에 효력이 생긴다.

⑨ 의사표시를 발신한 후라도 도달 전까지는 의사표시를 철회할 수 있고, 의사표시의

수령능력은 행위능력과 동일하다.

 

의사표시의 효력발생

상대방 있는 의사표시는 그 통지가 도달한 때로부터 효력이 생긴다.

도달주의에 관한 규정은 임의규정으로 당사자의 다른 합의도 유효하다.

① 발신주의를 인정한다는 것은 법률관계를 복잡 불명료하게 할 염려가 있다.의사표시가

연착, 불착이 될수도 있기 때문이다. 의사표시의 연착, 불착의 불이익은 표의자가 부담한다

② 표의자가 의사표시를 발신한 후 사정의 변화는 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않으며 일단 도달된 의사 표시는 이를 철회하지 못한다.

③ 도달이라는 개념은 상대방이 요지할 수 있는 상태에 이른 것을 의미하며 상대방에게만 도달되어야 하는 것은 아니며 피용인이나 친족․동거인에게 수교되어도 도달로서의 효력이 있다.

④ 상대방의 소재를 모르는데 과실이 없는 경우에는 공시송달의 방법에 의해 의사표시를

도달시킬 수 있다. 이때의 효력은 법원게시판에 게시 후 2주일이 경과하면

도달로서의 효력이 있다.

⑤ 의사표시의 무능력자에 대한 도달은 표의자는 도달을 주장하지 못한다.

그러나 무능력자는 도달의 효과를 주장할 수 있다.

⑥ 표의자도 무능력자로부터 법정관리인에게 도달된 사실을 알았거나 무능력자에게

예외적으로 수령능력이 인정되는 경우에는 도달의 효과를 주장할 수 있다.

 

도달주의의 예외(발신주의) -격채무무사상

ⓐ 격지자 사이에 이루어진 계약에서 승낙의 의사표시

ⓑ 채무인수시의 제3자나 채무자에 의한 승낙여부의 최고에 대한 채권자의 확답

ⓒ 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답

ⓓ 무능력자의 상대방의 최고에 대한 법정대리인의 확답

ⓔ 사원총회 소집의 통지

ⓕ 상법상의 상행위

2. 비진의표시

원칙: 유효(표시주의) ← 선의＋무과실 (상대방 없는 단독행위에서는 언제나 유효)

예외: 무효 (상대방이 알았거나(악의) 알 수 있었을 때(과실) 에 한한다.(상대적 무효)

『핵심정리』의사표시에서 상대방의 선의․무과실, 제3자의 선의는 추정되므로 다투는 자가 입증책임을 진다.

① 비진의표시와 통정허위표시는 표의자 스스로 의사와 표시의 불일치를 알고 있다는

점에서 의식적 흠결이며, 이를 하게 된 이유나 동기는 묻지 않는다.

② 비진의표시는 재산상의 행위 모두에 적용되고 상대방 없는 단독행위에는 언제나

유효하다. 이에 비해 통정허위표시는 상대방 있는 의사표시에만 적용이 있다.

즉 상대방 있는 단독행위에서와 계약은 종류를 불문하고 적용된다.

③ 허위표시의 당사자 사이에는 언제나 무효이며 이행 후 이익을 얻은 자는

부당이득반환의무가 있으나,허위표시가 불법은 아니므로 불법원인급여는 적용되지않는다

판례는 통정허위표시에 대해 채권자취소권의 대상이 된다고 한다.

④ 비진의표시와 사기 강박에 의한 의사표시에서는 이해관계인의 선의, 무과실을 요건으로 하나 통정허위표시와 착오에서는 이해관계인의 선의를 요건으로 하고

무과실은 요건으로 하지 않는다.

⑤ 비진의와 통정의사표시는 의사표시의 불일치를 표의자가 알고 하는 것은 같으나

비진의는 원칙 유효인 데 반해 통정허위표시는 원칙이 무효이다

⑥착오는 의사와 표시가 일치 않는 다는 점에서는 비진의나 허위표시와 같으나,

불일치를 표의자가 모르고 한다는 점에서 차이가 있다.

⑦사기나 강박은 의사와 표시는 일치하지만, 타인의 위법한 행위로 하자있는 의사표시라는 점에서 비진의나 허위표시, 비진의표시와 구별된다

⑧당사자의 진의를 절대적으로 요구하는 가족법상의 신분행위, 어음・수표행위,

주식인수청약, 공법상행위에는 적용되지 않는다.

⑨ 표의자의 진의가 표명되었음에도 불구하고 상대방이 이를 알수 없었으면

원칙적으로 유효하다

⑩ 지.부지의 과실유무의 판단시기는 도달시와 요지시 학설로 대립하나 상대방이 요지한때를 기준으로 판단하는 요지시설이 다수설이다

⑪ 표의자의 비진의표시를 상대방이 신뢰하여 손해를 입은 경우 신뢰이익의 배상책임을

부담한다는 긍정설이 다수의견해이다.

(의사의 흠결: 의사와 표시의 불일치를 말하며(비진의,통정,착오)가 있다

하자있는 의사표시는 의사와 표시의 불일치는 없고, 다만 표의자의 의사결정의 부당한

간섭을 하는 사기 , 강박이 있다)

 

-이미 완성되어 있는 의사표시를 전달기관이 잘못 전달한 경우 의사표시의 부도달의

문제가 생길 뿐 착오는 발생하지 않는다.

-중과실의 입증책임은 상대방에게 있다(통설).

-표시기관의 착오는 표의자와 상대방 사이에 중개자가 중개되어 있는 것을 제외하고는

착오의 문제로 다루어진다

표시기관의 착오(󰃚 우체국 등을 통해 의사표시를 하는 경우에 우체국이 잘못하여 다른

의사표시를 한 경우)도 착오의 문제로 다루어진다.

-대리인이 표시를 잘못한 경우는 그 대리인의 표시만이 효과를 일으키므로(민법 제116조), -대리인에 의한 표시의 내용과 본인의 의사가 다르더라도 그것은 본인의 착오가 되지 아니 한다.

 

※ 제3자가 아닌 자

① 가장매매에서 손해배상청구권의 양수인(유효를 기초로 했기 때문)

② 가장매매에서 가장매도인이나 가장매수인의 일반채권자(허위표시 이전의 이해관계자)

③ 가장매매에서 가장매수인으로부터 전득하였으나 아직 이전등기를 경료받지 아니한 자

④ 채권의 가장양도에 있어서의 채무자(허위표시 이전의 이해관계자)

⑤ 가장채권양도에서 양수인으로부터 추심을 위해 채권을 양도받은 자

⑥ 가장저당권 포기에서 기존의 후순위권리자

⑦ 가장주식양도에서 회사. 주식이 가장양도되어 명의개서된 경우

⑧ 제3자를 위한 계약에서 제3자. 상속인 등의 포괄적 승계인(의무까지 승계)

 

3. 통정허위표시(의사주의 입장, 이행 후->부당이득반환의무)

상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 의사표시를 ‘허위표시(虛僞表示)’라고 하며, 이러한 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 ‘가장행위(假裝行爲)’라고 한다.

요건

① 표시와 내심의 효과의사[진의]가 일치하지 않고, 그러한 불일치를 표의자가 스스로 알고 있어야 한다.

② 진의와 다른 표시를 하는 데 대하여 상대방과 표의자 사이에 합의, 즉 ‘통정’이 있어야 한다

③ 제3자를 속이려고 하는 동기나 목적의 유무는 불문한다.

④ 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효이다(제108조 ①).

따라서 이행을 하지 않고 있으면 이행할 필요가 없고,

이행한 후이면 허위표시로 이익을 얻은 자는 부당이득반환의 의무를 지게 된다.

[참고] 동일인에 대한 대출한도 제한을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고 금융기관도 이를 양해하여 제3자 명의로 대출관계서류를 작성하였다 하더라도 이 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이다.

⑤ 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 ②).

 

- 선의의 제3자는 가장매매에 기인하여 새로이 이해관계를 맺은 자를 말한다.

- 제3자가 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 경우에도 이후에 가장매매인 것을 알게 되더라도 제3자가 가장매매의 무효를 주장할 수 있다.

즉, 선의․악의를 결정하는 표준이 되는 시기는 법률상의 이해관계가 생겼을 때이다

⑥ 통정허위표시가 무효이기 때문에 이행전이면 이행할 필요가 없고, 이행후 일 때에는

이익을 얻은자는 부당이득 반환의무를 진다.

- 통정허위표시는 혼인, 입양, 이혼 등 신분행위에는 적용되지 않고 언제나 무효이다.

- 양도담보와 같은 신탁행위에는 통정허위표시가 아니고 무효로 되지 않는다.

- 허위표시 자체는 불법이 아니므로 불법원인급여에 의한 반환청구금지의 규정은 적용x

⑦ 은닉행위나 허수아비행위(계약명의신탁)는 허위표시와 구별되며 학설․판례에 의해 인정 되는 양도담보, 추심을 위한 채권의 양도는 신탁행위로서 통정허위표시가 아니다.

 

-당사자 사이에는 언제나 무효이며 철회할 수 있다고 보는 것이 통설이다.

(가장매매의 외관을 제거한다는 의미로 당사자간에 철회한다고 본다,

철회후에도 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.)

-허위표시를 한 채무자의 채권자는 채권자취소권을 행사할 수 있다

(채권자의 채권집행을 막기위해 채무자가 제3자와 통정하여 소유권이전시 채권자는

채무자를 대위하여 소유권을 채무자앞으로 되돌려오는 것)

-제3자는 선의로 추정되며, 무과실은 요건이 아니다.(무효를 주장하는 자가 악의 입증책임)

-통정허위표시는 추인하더라도 소급하여 유효로 되지 않는다(소급효 없이 추인때부터 유효)

-통정허위표시는 계약에 한하지 않고 상대방 있는 단독행위에 적용된다( 채무면제 등)

-통정허위표시에 의해 은닉된 법률행위는 그 행위의 요건을 갖추고 있는 한 유효하다(판례)

(1) 은닉행위(隱匿行爲)　 증여의 의사를 감추고 매매를 가장하는 경우와 같이 진실로 다른 행위를 할 의사가 감추어져 있는 경우에는 그 감추어진 행위[증여]로서 유효하다. (매매행위는통정허위로-무효, 증여는 은닉행위로-유효, 소유권이전등기-유효)

(2) 신탁행위(信託行爲)　 추심을 위한 채권양도, 양도담보와 같이 상대방에게 필요한 목적 이상의 권리를 넘겨 주고 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위를 신탁행위라고 한다. 이러한 신탁행위는 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문에 허위표시가 아니다.

 

4. 착오에 의한 의사표시

109조:① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소 할 수 있다.

그러나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

★착오를 이유로 의사표시를 취소하려면 (입증책임：상대방)

① 법률행위의 내용에 중요부분에 착오가 있어야 하고(동기의 착오가 아니어야 하고)

② 중요한 부분의 착오이어야 하고, ③ 표의자에게 중과실이 없어야 한다.

 

★착오의 종류에는 표시상의 착오, 내용상의 착오, 사자의 표시기관의 착오는 착오의 문제로 다루어지나 동기의 착오는 원칙 착오로 보지 않는다

(예외로 표시된 경우나 상대방이 알고 있는 경우에는 착오의 문제로 다루어진다)

★중요부분의 착오 아닌 것: 목수시계지(목적물의소유자, 수량부족,시가(가격),계산,지적)

=> 목수시계지에 의할때에는 착오로 취소할 수 없다

(판례: 토지면적의부족, 목적물의 시가, 목적물의 소유자, 상해의 정도 결과 및 치료기간을

잘못 알고 한 합의, 합의금약정에서 강제추행을 강간치상으로 오인한 경우,

부동산 매매계약에 있어 계약금으로 지급받은 수료가 부도 되었다는 사실)

 

★중요부분의 착오: 취소 가능

① 채무자의 동일성에 대한 보증계약

② 고용계약에서 상대방의 동일성에 대한 착오

③ 소비대차계약에 있어서 채무자의 동일성에 대한 착오

④ 임대차를 사용대차로 알고 한 계약

⑤ 토지의현황이나 경계에 관한 착오

⑥귀속재산이 아닌 토지를 귀속재산으로 국가에 증여한 경우

 

★ 무효나 취소는 주장하는 자가 입증책임 있는 데 중과실은 상대방이 입증책임진다

(취소할 수 있는 것: 사무착각..사기,무능력자,착오,강박)

 

① 착오에 대한 우리 민법은 표시주의 입장에서 규율하고 법률행위의 중요한 부분의 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나 표의자에게 중과실이 있는 때에는 취소하지 못한다.

② 중요한 부분의 착오가 되기 위해서는 주관적 및 객관적인 두 표준에 비추어 구체적으로 결정하여야 하며 표의자의 중대한 과실은 표의자를 표준으로 하여 결정하고

상대방이 입증하여야 한다.

③ 표시기관(사자의 경우만)의 착오는 본인이 결정한 의사표시를 상대방에게 다르게

표시한 것으로 표의자(본인)의 착오로 다루어진다.

④ 전달기관의 착오는 전달기관이 잘못 전달한 경우로 착오의 문제가 아니라 부도달의 문제이며, 또한 본인의 의사와 대리인이 다르게 표시하였더라도 착오의 문제가 아니다.

⑤ 대리인은 자기 스스로 효과의사를 결정하여 표시하므로 본인의 의사와 다른 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 유효하며, 착오의 문제로 되지 않는다.

⑥ 금전소비대차계약에서 채무자가 무자력이거나 채권자가 고리대금업자라는 사실은 중요한 부분의 착오가 아니나 보증인이 무자력이라는 사실은 중요한 부분의 착오가 된다.

⑦ 동기의 착오는 원칙적으로 착오의 문제가 아니나 동기가 표시되거나 동기가 상대방이 알고 있는 경우에는 예외적으로 착오의 문제로 다루어진다.

(표시된 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있다.)

⑧착오의 요건을 갖춘 경우에 표의자는 취소할 수 있고 취소하면 소급효가 있으나

취소권자는 표의자와 그 대리인 및 특별승계인이다.

⑨착오와 사기가 경합할 때는 둘 다 선택적으로 주장할 수 있다.

⑩물건에 대한 착오와 매도인의 담보책임이 경합하면 담보책임이 우선한다는 것이

다수설이고 선택적으로 행사할 수 있다는 것은 판례이다.

 

(1) 취소하기 전에 이행한 것이 있으면 상호간에 부당이득반환의무가 생긴다.

(2) 상대방은 착오를 이유로 취소할 수 없다[표의자를 보호하는 제도이므로].

(3) 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 적법하게 해제한 후에도 매수인은

중요한 부분의 착오를 이유로 취소할 수 있다.(판례)

(4)가족법상의 신분행위에 있어서는 착오에 관한 제109조는 적용되지 아니한다.

(5) 화해계약은 분쟁사항에 관한 착오를 이유로 취소하지 못한다(제733조).

(6) 상법상 주식인수에는 착오에 관한 제109조는 적용되지 아니한다.

 

5. 하자 있는 의사표시 (2단의 고의(故意)가 있을 것)

의사표시는 표의자의 자유로운 의사결정에 의해 표시되어야 하나 타인의 부당한 간섭에

의해 행해진 의사표시를 하자있는 의사표시라 한다.

 

 

1. 상대방에 의한 사기․강박

언제든지 취소할 수 있으나 선의의 제３자에게는 대항치 못한다(제110조 ①․③).

 

 

 

2. 제3자에 의한 사기․강박

 

{	상대방이 없는 의사표시⋯⋯언제든지 취소할 수 있다.
	상대방이 있는 의사표시⋯⋯상대방이 악의 또는 과실인 때에 한하여 취소할 수 있으나 선의의 제３자에게는 대항하지 못한다.

3. 사기․강박	󰀌 󰀈 󰀘	제110조(취소)－부당이득반환청구 제750조(불법행위)－손해배상청구	󰀍 󰀉 󰀙	선택적 경합으로 취소하지 않고 손해배상만 청구할 수도 있다.

4.하자있는 의사표시의 요건

①사기자나 강박자의 고의가 있을 것-2단의 고의(착오나 공포심에의해 의사표시를하는것)

②기망행위나 강박행위가 있을 것-적극적인 허위사실의 날조나 단순한 침묵도 기망강박임

③사기나 강박행위가 위법할 것-사기는 신의성실에 반하여야하고, 강박은 부정한이익목적

④인과관계가 있을 것-착오,강박에 의해 의사표시(표의자의 주관적인 것으로도 족하다)

 

① 하자있는 의사표시는 의사와 표시는 일치하나 의사의 형성과정에서 하자가 있는 것으로 사기․강박에 의한 의사표시가 있으며 우리 민법은 의사표시이론에서 사기․강박의

법률효과를 동일한 것으로 규정하고 있다 (상대적 취소).

② 사기․강박이 성립하려면 2단의 고의․위법성․인과관계가 있어야 하는데 인과관계는 표의자가 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하다.

③ 사기․강박이 상대방에 의하여 이루어진 경우에는 언제든지 취소할 수 있으나 취소로써 선의의 제3자에게는 대항치 못한다

④ 제3자에 의한 사기․강박에서 상대방이 없는 의사표시는 언제든지 취소할 수 있으나

상대방이 있는 의사표시는 상대방이 그 사실을 알았거나 알수 있었을 때에 한하여 이를

취소할 수 있다.

⑤ 사기에 의한 의사표시의 표의자는 단순히 착오만을 이유로 취소할 수도 있고

사기를 이유로 취소하고 불법행위 책임을 물을 수도 있다.

⑥ 강박의 정도가 지나쳐 의사결정의 자유가 완전히 억압된 경우의 의사표시는 무효이다.

⑦ 착오에 의한 의사표시는 취소사유가 있어도 당사자의 합의로 다른 약정을 할 수 있는

임의규정으로 해석되나 사기․강박에 의한 의사표시는 취소권을 배제하는 특약은 무효

로써 강행규정으로 해석된다.

⑧가족법상의 신분행위에 관하여는 하자있는 의사표시에 관한 규정은 적용되지 아니한다

⑨회사설립 후에는 사기나 강박을 이유로 주식 인수를 취소할 수 없다(상법 제320조).

⑩사기,강박은 취소할 뿐만 아니라 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할수 있다.

⑪부당이득반환청구권과 손해배상청구권은 중첩적으로 행사할 수 없고 선택적으로 행사할 것

⑫기망행위로 인한 착오에 빠진 경우 표의자의 중요부분의 착오가 없더라도 취소할수 있다

⑬강박의 정도가 지나쳐 의사결정의 자유가 완전히 억압된 경우의 의사표시는 무효이다(판)

⑭제3자는 표의자의 취소의 의사표시 후 그 상대방과 법률행위를 한 제3자도 포함된다.(판)

 

[3] 법률행위의 대리

 

1. 대리제도의 의의

① 대리란 타인(본인)의 이름으로 법률행위를 하고 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속되는 제도로 법률효과의 표의자에의 귀속이라는 원칙에 중대한 예외이다.

② 대리행위의 하자는 대리인을 표준으로 한다라고 규정하고 있는 우리 민법은

대리인 행위설에 근거하고 있다.

③ 대리는 본인을 위하여 의사표시를 하거나 의사표시를 수령하는 것으로 원칙적으로

불법행위에 대해서만 인정된다.

④ 사자는 본인이 결정한 의사를 그대로 표시하나, 대리란 대리인 스스로 의사를 결정짓고 표시한다는 점에서 사자와 구별된다.

⑤ 대리인은 자기의 계산에 의해 타인의 이름으로 법률행위를하나, 간접대리란 타인의 계산에 의해 자기의 이름으로 법률행위로 한다는 점에서 간접대리는 대리도 아니다.

⑥ 의사의 표시에 관한 대리를 능동대리라 하고, 의사의 수령에 관한 대리를 수동대리라

하며, 보통대리인이라 하면 양자 모두를 대리하나 어느 한쪽만을 대리케 할 수도 있다.

⑦대리인이 한 불법행위의 효과는 직접 본인에게 귀속되지 않는 것이 운칙이다.

⑧본인은 그 법률관계가 종료하기전에는 항상 대리권의 수권행위를 철회할 수 있다

⑨법정대리인은 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정으로 되는 경우와 법원이

선임한 자가 대리인이 되는 것이다.

 

관념의 통지와 법률행위(증여,어음행위 등) 의사의 통지는 대리가 허용된다.

신분행위와 사실행위(순수사실행위: 매장물 발견, 주소의 설정, 가공, 발명// 혼합사실행위: 사무관리,부부의 동거)는 대리가 허용되지 않는다

 

1) 전달기관인 사자가 잘못 전달한 때에는 의사표시의 연착․불착의 문제가 된다.

2) 표시기관인 사자가 잘못 표시한 경우에는 착오의 문제가 된다.

3) 표시기관인 사자가 스스로 의사를 변경하여 표시한 때에는 상대방의 선의․무과실을 요건으로 표현대리가 될 수 있다.

 

2. 대리권

(1) 법정대리와 임의대리

1) 공통점:① 자기계약과 쌍방대리의 금지(제124조) ② 대리권 남용

③ 현명주의(제114조) ④ 대리행위의 하자(제116조)

2) 차이점: ① 복임권(제120조, 제122조) ② 표현대리의 범위(제125조)

③ 대리권의 범위

 

① 대리권이란 권리나 의무가 아니고 대리행위에 의해 법률 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위, 자격이다.

② 법정대리권은 법률의 규정에 의해 발생하고 임의대리권은 본인의 지명(수권행위)에 의해 발생하는데 수권행위는 단독행위로 보는 것이 통설이다(거래의 안전).

③ 수권행위는 불요식행이며 본인과 대리인 사이의 기초적내부관계를 발생케하는 위임, 고용, 도급 조합 등의 기본적인 법률행위에 수반해서 이루어지나 반드시 수반하는것은 아니다

④ 무능력자가 한 대리행위는 무능력을 이유로 취소할 수는 없으나 본인과 대리인 사이의 기초적 내부관계는 무능력을 이유로 취소할 수 있다.

⑤ 수권행위를 철회하면 대리권도 당연히 소멸하는가에 대해서는 무인설이 다수설이다.

⑥수권행위나 기초적 내부관계는 서로 영향을 미치지 않는다는 것이 다수설이다.

 

3. 대리권의 범위와 제한

① 대리권의 범위가 불분명한 대리인은 보존행위와 일정한 범위 이용․개량행위는

할 수 있으나 처분행위는 할 수 없다.

대리인의 보존행위는 무제한: 가옥의수선, 소멸시효의 중단, 미등기부동산의 등기,

채권의추심, 기한도래한 채무의 변제

이용행위와 개량행위는 물건이나 권리의 성질을 변하지 않는 범위에서 대리가 가능하다

이용행위란 재산의 수익을 올리는 행위로서, 물건을 임대하거나 금전을 이자부로 대여하는 것이 그러하다. 개량행위란 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위로서, 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 경우와 같다.

 

② 자기계약과 쌍방대리는 원칙으로 금지되나 본인의 허락이 있거나 채무의 이행에

대해서는 예외적으로 인정된다. 그러나 채무의 이행이라도 대물변제, 다툼이 있는 채무,

기한이 미도래의 채무의 이행 등 새로운 이해관계를 가져오는 것은 금지된다.

③ 자기계약, 쌍방대리 금지규정은 강행규정은 아니며, 위반시에는 무효가 아니라 본인에

대하여 무권대리가 된다.

④ 대리인이 수인 있는 경우라도 각자가 본인에게 대리함이 원칙이며 법률의 규정이

있거나 당사자의 특약에 의해 공동대리가 인정되며 공동대리의 약정에 위반한 어느 1人의 대리 행위는 월권대리가 된다.

⑤ 공동대리의 약정이 있는 경우 능동대리는 대리권의 제한 사유가 되나 수동대리는

각자대리도 가능하므로 대리권의 제한사유가 아니다.

⑥ 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망, 파산, 금치산에 의해 소멸되며 법정대리는 법률의 규정에 의해, 임의대리는 본인이 수권행위를 철회하거나 원인된 법률관계가 종료하면

소멸한다.

⑦ 대리가 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다(민법 제119조). 즉 ‘각자대리’가 원칙이다. ⑧자기계약 또는 쌍방대리는 금지되나, 본인의 허락이 있거나 채무의 이행의 경우에는 허용된다(제124조). 따라서 본인이 사후에 추인하여 유효한 대리행위로 할 수 있다. 임의대리․법정대리 모두 적용된다.

 

 

4. 대리행위

① 대리행위를 함에는 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 현명의 방식에는 제한이 없으며 대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속한다는 의미이지 본인의 이익을 위한 것은 아니다.

② 대리인의 현명이 필요한 것은 능동대리에서 요구되는 것이지,

수동대리에서는 오히려 본인을 위한 것임은 상대방이 현명하여야 한다.

③ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으나 의사능력은 필요하다.

대리인의 무능력을 이유로 무능력자의 대리 행위를 취소하지 못한다.

④ 대리인이 행한 법률행위에 취소사유가 있으면 취소권은 본인에게 귀속되며 대리인이

취소하기 위해서는 별도의 수권행위가 필요하다.

⑤ 대리인이 행한 사기․강박은 제3자에 의한 사기․강박으로 되지 않는다. 따라서 그

효과는 본인에게 귀속되지 않으며 다만 본인은 상대방에 대하여 사용자 배상 책임을

부담할 수는 있다.

⑥ 대리권의 남용은 대리인이 배임적 대리행위를 한 것으로 대리인의 고의․과실은 요건이 아니며, 비진의표시 유추 적용설이 다수설 판례의 입장으로 남용의 성립여부는 상대방을

표준으로 한다.

⑦ 배임행위가 대리권의 범위 내에서 이루어진 경우이어야 하며 대리권의 범위를 초과한

경우에는 월권대리의 문제가 된다. 대리권의 남용은 임의대리, 법정대리 모두 적용된다.

⑧대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 한 대리행위의 효과는 대리인 자신을 위한

것으로 보기 때문에 대리인은 착오를 주장하지 못한다

⑨상행위의 대리에는 현명주의가 적용되지 않는다

⑩대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한, 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도

본인은 대리행위를 취소할 수 없다.

 

-당사자의 특약에 의해서 대리인의 무능력을 이유로 대리행위를 취소할 수 있다

- 대리인이 의사무능력자인 경우 그 대리행위는 항상 무효이다.

- 법정대리인은 임의대리인과 달리 능력자이어야 한다는 견해가 있다.

- 법정대리가 성립하는 경우-본인에 대해 일정한 지위가 있는 자: 친권자, 후견인

-본인 이외의 특정인이 지정하는 자: 지정후견인,지정유언집행자

-법원이 선임하는 자: 부재자재산관리인,상속재산관리인,유언집행자

 

5. 복대리

○ 대리인이 사망하면 복대리권은 소멸한다.

○ 복대리인을 선임한 뒤에도 대리인은 여전히 대리권을 보유한다.

○ 법정대리인은 복대리인을 선임한 때에는 선임감독상의 과실이 없어도 언제나 책임을 진다.(무과실책임)

○ 복대리권의 소멸원인은 대리인의 사망, 본인의 금치산, 복대리인의 파산, 대리인의

대리권의 소멸, 대리인과 복대리인 사이의 수권관계의 철회로 소멸한다.

 

① 복대리란 대리인의 이름으로 선임한 본인의 대리인으로 대리인의 복대리인

선임행위는 대리행위가 아니다.

② 복대리인은 대리인의 지도․감독을 받으며 대리권의 범위를 초과할 수 없고

대리권이 소멸하면 따라서 소멸한다.

③ 법정대리인은 복임권이 자유로운 반면 그 선임에 대해 무과실책임을 부담하며,

임의대리인에게는 원칙적으로 복임권이 부인되나 본인의 승낙이 있거나 또는 부득이한

사유가 있는 경우에 한하여 선임할 수 있다.

④ 복대리인은 언제나 본인의 임의대리인이며 본인과 상대방을 대리함에는 대리인과 동등한 지위를 갖는다. 따라서 본인에게 직접비용상환을 청구할 수 있고 복대리인이 행한

대리행위의 효과도 직접 본인에게 귀속한다.

⑤ 복대리인은 대리인이 자기의 이름으로 선임하는 본인의 대리인이다.

① 미성년자인 대리인도 복대리인을 선임 할 수 있다.

② 복대리인은 그 권한 내에서 본인의 이름으로 대리행위를 한다.

③ 복대리인은 본인이나 대리인의 수권행위의 철회에 의해 소멸한다.

④ 우리 민법은 대리인의 대리인으로서의 복대리를 허용하지 않고 있다.

 

6. 무권대리 (표현대리)

① 법률행위의 다른 요건은 모두 갖추고 있으나 대리인에게 대리권이 존재하지 않는 경우를 무권대리라 한다.

② 표현대리제도는 외관상 대리권이 존재한 것처럼 보이고 본인에게 일정한 원인이 있는

경우에 본인에게 책임을 인정하는것으로 상대방이 주장하고 상대방을 보호하기 위한 제도다

③ 제125조 대리권수여표시의 표현대리에서 수여표시는 관념의 통지라는 것이 통설이며

수여표시를 신뢰한 상대방은 불특정다수인일 수도 있다.

제125조는 임의대리에만 적용이 있다.

④ 제126조 월권대리에서 기본대리권과 초과한 대리권은 동종․유사하지 않아도 된다.

기본대리권은 부부간의 일상가사대리권 등 법정대리권도 포함되며 등기신청과 같은

공법상의 행위에 관한 대리권이라도 적용된다는 것이 통설, 판례이다.

⑤ 제129조 대리권소멸 후의 표현대리는 법인의 대표에도 준용되며 기본대리권이 전혀

대리권이 존재한 일이 없는 경우에는 적용되지 않으며 임의․법정대리 모두에 적용된다.

⑥ 표현대리가 성립되면 상대방이 철회하지 않는 한 유효하다. 본인은 표현대리인에

대해서만 책임을 물을 수 있을 뿐이고 표현대리의 효과를 부정하지 못한다.

① 통설은 부분의 일방이 가사대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있다고 한다.

② 통설은 대리권이 소멸한 이후에 대리인이 종전의 대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있다고 한다.

③ 통설은 표현대리라도 무권대리로서의 성질을 가지므로 상대방은 최고권과 철회권을 행사할 수 있다고 한다.

④ 다수설은 권한을 넘은 표현대리의 경우에 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유의 존부에 관하여는 본인이 입증책임을 진다고 한다.

⑤ 표현대리가 성립될 수 있는 경우에는 상대방은 본인에 대해 유효함을 주장하거나 또는 철회권 등을 행사할 수는 있어도 무권대리인에게 직접 책임을 물을 수 없다.

 

- 표현대리는 무권대리인의 상대방을 보호하기 위한 것으로 거래의 안전을 위해 인정한다.

- 대리인이 한 불법행위의 효과는 직접 본인에게 귀속하지 않는 것이 원칙이다.

- 본인은 그 법률관계가 종료하기 전에는 항상 대리권의 수권행위를 철회할 수 있다.

- 법정대리인은 본인 이외의 일정한 지정권자의 지정으로 되는 경우와 법원이 선임하는

자가 대리인이 되는 것이다.

① 본인이 위임장을 교부하였으나 아직 대리권을 수여하지 않은 상태에서 소지하고 있던

위임장을 제시하고 상대방과 대리행위를 한 때에는 표현대리가 성립할 수 있다.

② 대리권 수여의 표시는 상대방에게 하여야 한다.

③공법행위와 소송행위에는 표현대리가 부인된다.

표시기관인 사자(使者)가 본인의 의사를 변경하여 표시한 때에 상대방이 선의․

무과실이면 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

④ 후견인이 친족회의 동의 없이 본인의 부동산을 처분한 경우, 처(妻)가 남편 명의(名義)의 부동산을 처분한 경우에도 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유, 즉 특별한 사정이 있는 경우에는 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

⑤ 대리권 소멸 후에 대리인이 선임한 복대리인이 한 대리행위도 표현대리가 성립할 수있다

 

2. 상대방의 선의․무과실(또는 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유)

(1) 상대방은 선의임과 동시에 무과실이어야 한다. 즉 대리권이 없음을 알지 못하고 그에 대한 과실이 없어야 한다.

(2) 입증책임

통설 : 상대방의 선의․무과실이 추정되므로 본인이 상대방의 악의 또는 과실을 입증해야 함

판례 : 상대방의 선의․무과실이 추정되지 아니하므로 상대방 스스로 선의․무과실을 입증

[2] 표현대리의 효과

1. 본인의 책임과 손해배상청구권

(1) 표현대리가 인정됨으로써 본인은 대리인의 행위에 대하여 책임을 지게 된다. 따라서 권리도 취득하고 의무도 부담하게 된다.

(2) 책임을 지게 된 본인이 손해를 입은 때에는 대리인에게 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 상대방의 철회권과 본인의 추인권

(1) 상대방의 철회권 표현대리의 요건을 갖추었을지라도 본인이 추인하기 전에 선의의 상대방이 철회하면 확정적으로 무효가 된다.

(2) 본인의 추인권 상대방이 철회하기 전에 본인은 추인할 수는 있으나 표현대리를 주장할 수는 없으므로 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면 협의의 무권대리와 같아진다. 그러나 대리인에게 제135조의 책임을 물을 수는 없다.

『핵심정리』표현대리가 인정될 경우에 상대방은 무권대리인에게 책임을 물을 수 없다.

 

7. 협의의 무권대리

① 협의의 무권대리란 무권대리 가운데 표현대리로 볼만한 사정이 없거나 표현대리의

요건이 갖추어진 경우라도 상대방이 주장하지 않는 경우로서 본인의 추인․거절이

있기 전까지 불확정적 무효상태가 된다.

② 무권대리행위의 추인은 본인의 단독행위이며 추인은 상대방에 하는 것이 원칙이나 무권대리인에게도 할 수 있고 명시적․묵시적으로도 할 수 있다.

추인의 소급효를 가지고 제3자의 권리를 해치지 못한다.

③ 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인․거절 여부를 최고할 수 있고,

최고기간내에 확답을 발하지 않으면 거절한 것으로 본다.

④ 최고권은 상대방의 선의․악의를 불문하고 인정되나 철회권은 선의의 상대방에게만 인정되며 본인의 추인이 있기전까지 본인이나 무권대리인에게 철회할 수 있다.

⑤ 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고, 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상책임을 부담하며 이는 무과실책임 이다.

⑥ 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 절대무효이며 본인의 추인도 허용되지 않는다.

상대방있는 단독행위의 무권대리는 원칙은 무효이나, 상대방이나 무권대리인의 동의가

있는 경우에는 계약의 무권대리의 효과와 같다.

 

① 추인에는 조건․기한을 붙일 수 없다[단독행위이므로].

② 추인의 의사표시는 무권대리인에게 하든 상대방에게 하든 관계 없으나 무권대리인에게 추인한 경우에는 상대방이 이를 알지 못하면 추인의 효과를 주장치 못한다.

③ 추인에는 소급효가 있으나 제３자의 권리를 해치지 못하며, 당사자의 특약으로 소급효를

배제할 수 있다.

④ 본인이 추인을 거절하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 된다.

⑤ 본인의 추인을 거절한 때에는 다시 추인할 수 없다.

(1) 철회권 (철선-철회는 선의시만)

① 선의의 상대방만이 철회할 수 있다.

② 상대방이 철회하면 본인은 추인할 수 없고, 본인이 추인하고 나면 상대방은 철회할 수 없다.

③ 최고하지 않고도 철회할 수 있다.

 

(2) 최고권(선의․악의의 상대방)(최고기간⋯⋯⋯상당한 기간)

*최고의 예)

① 무권대리인의 상대방이 최고한 경우에 본인이 확답을 발하지 아니한 때에는 추인거절로 본다.

② 낙약자는 상당한 기간을 정하여 수익의 여부를 제3자에게 최고할 수 있고 그 기간내에 확답이 없으면 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다.

③ 해제권의 행사기간이 정하지 아니한 때에는 상대방은 상당한 기간을 정해 해제권행사 여부를 최고하고 그 기간내에 해제의 통지를 받지 못한 때에는 해제권은 소멸한다.

④ 예약완결권의 행사기간이 없는 경우 예약자는 상당한 기간을 정해 상대방에 최고하고 그 기간내에 확답이 없으면 그 효력을 잃는다.

⑤ 각종 최고는 그 법률효과가 법률의 규정에 의해서 발생되는 준법률행위이다.

 

무권대리인의 책임

1) 본인의 추인이 없을 것

2) 상대방의 철회가 없을 것

3) 상대방이 선의․무과실일 것

4) 무권대리인이 행위능력자일 것

5) 대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것

6) 무권대리인의 고의․과실은 요하지 않는다[무과실책임].

=>상대방의 선택에 따라 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

상대방 없는 단독행위는 언제나 무효이며, 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이 생기지 않는다.

1. 상대방 없는 단독행위는 언제나 무효이며, 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이

생기지 않는다.

2. 상대방 있는 단독행위는 원칙적으로 무효이나, 상대방의 보호를 위하여 다음과 같은 예외를 인정한다(제136조).

① 상대방 없는 단독행위는 의사표시가 상대방에게 도달될 필요가 없다.

② 유언은 상대방 없는 단독행위이다.

③ 타인의 권리․의무의 변동을 목적으로 하지 않는 단독행위이다.

④ 사적자치원칙의 지배 아래에서는 당해 권리주체에 의하지 않는 권리․의무의 변동은 인정될 수 없으므로 타인의 권리․의무의 변동을 목적으로 하는 단독행위는 법률이 승인하는

경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

⑤ 단독행위 중 채무의 면제나 유언(유증)은 조건을 붙일 수 있다

 

[4] 무효․취소

무효인 법률행위

1. 특정인의 주장을 필요로 하지 않으며 처음부터 당연히 효력이 없다(소급효).

2. 법률상 이해관계 있는 자는 누구든지 무효임을 주장할 수 있고, 또한 원칙적으로 누구에게나 효력이 없는 것으로 주장할 수 있다.

3. 시간이 경과할지라도 효력에 변동이 없다.

 

1. 법률행위의 무효

① 흠결이 있는 법률행위를 무효로 할 것인가 또는 취소 사유로 할 것인가는 입법정책의

문제이다.

② 무효는 당사자는 물론 제3자의 관계에서도 효력이 없는 절대적 무효가 원칙이나

취소할 수 있는 법률행위는 상대적 취소가 원칙이다.

③ 무효는 특정인의 주장을 필요로 하지 않으나 취소할 수 있는 법률행위는 취소권자의

주장이 있을 때 비로소 효력이 없게 되며 무효는 시간이 경과하여도 효력에는 변동이

없으나 취소권은 방치하면 확정적으로 유효가 된다.

④ 법률행위가 무효가 되면 실효화된 관계에서 부당이득반환 의무가 발생하나 제103조의

무효는 불법원인급여가 적용된다.

⑤ 일부무효는 전부무효를 원칙으로 하나 , 채권자의 선택에 따라 나머지 부분을 유효로

할 수도 있다.

⑥ 계약의 무권대리와 토지거래허가구역에서 허가를 받지 않은 매매계약은 유동적 무효로 이후 유효요건을 갖추면 행위시에 소급하며 또는 장래를 향하여 확정적으로 유효하게 된다.

- 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 소급해서 확정적으로 유효가 된다.

-법률행위가 취소되면 부당이득반환의무가 생기고 계약이 해제되면 원상회복 및 손해배상 의무를 진다

 

 

2. 무효행의의 추인․전환

① 무효행위의 추인은 법률행위의 부존재를 당사자가 알면서 의사표시로 법률행위의

유효요건을 갖춤으로써 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

② 반사회질서의 행위나 강행법규위반행위를 추인했다고 해서 유효로 될 수 없으며

무효행위의 추인의 효과는 소급하지 않으나 제3자의 이익을 해치지 않는 한

소급적추인도 인정 된다.

③ 이미 성립한 법률행위가 일정한 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우 당사자가 무효임을 알았더라면 다른 법률행위를 의욕하였으리라 인정될 때에는 다른 법률행위의 유효로

전환이 인정된다.

④ 불요식행위의 무효가 요식행위의 유효로 전환될 수는 없으며 단독행위에 관하여 전환이 인정되는가에 대해서는 견해가 대립된다.

-추인해도 처음부터 유효로 될 수는 없다(소급효 없다)

-무효인 것을 알고 추인 시 --- 새로운 법률행위로 본다.

-약정에 의해 당사자 사이에는 소급적 추인도 유효하다(통설)

-처분권한이 없는 자가 타인의 권리를 처분한 경우 후일 본인이 추인하면 소급하여 유효이다.

 

3. 법률행위의 취소 (소급효..법률의 규정)

법률행위 당시에 무능력, 착오, 사기, 강박에 의한 것이라는 이유로 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 후에 소급적으로 무효화시키는 취소권자의 의사표시

 

①취소를 할 때까지는 일단 유효한 것으로 다루어진다. 그러나 취소가 되면 소급하여 효력이 없어진다.

②취소권자가 추인(취소권의 포기)하게 되면 유효로 확정되고 다시는 취소할 수 없게 된다

 

취소할 수 있는 법률행위 {

취소⋯⋯무효(소급) 추인⋯⋯유효(확정)

③ 일정한 시간이 경과하면[제척기간의 경과] 취소권은 소멸하고 유효한 것으로 확정된다

 

①공법상의 취소--원칙으로 비소급효

(실종선고의 취소는 공법상의 취소이나 소급효가 생긴다.)

한정치산선고의 취소, 금치산선고의 취소

부재자 재산관리에 관한 명령의 취소

법인설립 許可의 취소

②완전행위의 취소

사해행위의 취소(406)

부부간 계약의 취소(828)

③신분행위

혼인의 취소. 입양의 취소 등은 원칙으로 비소급효이나

(이혼의 취소나 파양의 취소는 소급효이다.)

 

 

무효와 취소

① 무효인 경우에는 특정인의 주장이 없더라도 당연히 효력이 없는 것이나, 취소사유가 있는 경우에는 취소권자의 주장이 있어야 비로소 효력이 없게 된다.

② 무효의 경우에는 시간의 경과에 따라 효력에 변동이 없으나, 취소권은 일정시간이 경과하면 소멸하고, 취소가 있으면 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제141조)소급효는 있다.

③ 의사무능력자의 행위·반사회질서의 행위는 절대적 무효이고, 비진의표시․허위표시의

경우는 상대적 무효라고 할 수 있다.

④ 취소권은 형성권이므로 그의 행사방법은 권리자의 단독 의사표시에 의하나 상대방이

확정된 경우에는 상대방에 대하여 하여야 한다.

⑤ 미성년자의 행위, 사기,강박에 의한 행위, 착오에 의한 행위는 취소할 수 있는 행위이다.

⑥무효인 법률행위의 추인은 추인한 날로부터 새로운 법률행위로 보나, 취소할 수 있는

법률행위의 추인은 취소권의 포기로 확정적으로 유효이다.

⑦무효는 처음부터 법률행위의 효력이 없으나, 취소는 취소할 때까지 그 법률행위는

유효하다.

 

취소권자(140조)

① 무능력자

② 하자있는 의사표시를 한 자 (착오 포함)

③ 대리인 - 임의대리인은 취소에 관한 대리권의 수권이 있어야 하나,

법정대리인 고유의 취소권 가진다.

④ 승계인 - 취소권의 포괄승계인과 특정승계인 모두

 

※ 강박에 의하여 건물을 매수한 자로부터 다시 그 건물을 전득 한자는 취소권이 없다

(이 경우 건물의 양도행위는 145조의 법정추인이 되어 취소권은 소멸하기 때문이다)

※ 취소권만을 독립하여 특정승계하는 것은 인정되지 않는다.

 

취소의 방법

① 형성권이므로 권리자의 단독의 의사표시로써 한다.

② 명시적이든 묵시적이든 방식에 제한이 없다.

③ 상대방(직접의)에 대한 의사표시

※ 전득자에게 행사할 수 없다. 그러나 상속인은 상대방이 된다.

(4) 취소의 효과

① 처음부터 무효인 것으로 본다(간주) --- (취소의 소급효)

무능력을 원인으로 한 것-절대적 무효

하자(사기․강박).착오 - 상대적 무효(선의의 제3자 보호)

② 취소할 수 있는 법률행위로 이미 이익이 취득된 후 취소되면

- 부당이득반환으로 해결--선의(현존이익), 악의(이익+이자,손해)

(cf. 해제의 경우는 원상회복이다)

무능력자인 경우 특칙 - 현존이익한도내 반환의무(선․악불문)

※ 현존이익은 추정되므로 무능력자가 입증해야 한다.

 

취소권의 단기소멸

(1) 취소권의 소멸원인

① 취소권의 행사 ② 취소권의 포기 ③ 추인(임의) ④ 법정추인 ⑤ 기간경과

(2) 취소권의 단기소멸-추인할 수 있는 날로부터 3년내, 법률행위를 한 날로부터 10년내

- 두 기간 중 먼저 만료한 것이 있으면 취소권 소멸

- 취소권의 행사로서 생기는 원상회복청구권이나 현존이익 반환청구권도 기간 내에 행사

 

① 본래의미의 취소란 취소권에 관한 제140조 이하의 규정, 즉 소급효, 추인, 법정추인,

단기소멸제도가 모두 적용되어야 한다.

② 무능력을 이유로 하는 취소는 절대적 취소사유로 현존 이익의 반환의무가 발생한다는

점에서 상대적 취소 사유인 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시와 구별된다.

③ 취소권자는 무능력자, 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시의 표의자와 그의 대리인,

승계인이며 임의대리인이 취소권을 행사하려면 본인으로부터 별도의 수권행위가 요구되며 취소권만의 승계는 인정되지 않는다.

④ 무능력자도 단독으로 취소할 수 있으나 취소권의 행사에도 의사능력은 필요하다.

⑤ 취소권은 형성권이며 취소권의 행사에는 일정한 형식을 요구하지 않으며 취소의

상대방은 본래 법률행위의 상대방이다.

 

4. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

① 취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소권의 포기로 불확정적 유효상태가

확정적으로 유효하게 된다.

② 추인권자와 취소권자는 동일한 것으로 보나 반드시 일치하지는 않는다.

즉 무능력자는 단독으로 취소할 수 있으나 단독으로 추인하지 못한다.

③ 취소권자가 수인인 경우에 그 중 1人이 추인하면 다른 취소권자는 취소할 수 없다.

④ 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 취소할 수 있는 것임을 알고서 추인하여야 한다.

그러나 법정대리인이 하는 경우에는 제한이 없다.

⑤ 취소권이 있음을 알지 못하고 채무를 승인하거나 채무에 대한 화해를 하더라도 추인이 되지 않는다. 수개의 취소사유 가운데 일부만을 알고 추인한 때는 그 취소 사유에 관한

취소권만이 소멸한다.

⑥ 당사자 쌍방에게 취소권이 있는 경우에는 일방만의 취소로도 무효가 되나

확정적으로 유효가 되기 위해서는 쌍방의 추인이 필요하다.

⑦무능력자가 한 취소를 법정대리인이 자신의 동의 없음을 이유로 다시 취소하지 못한다. 따라서 무능력자가 취소하면 법정대리인의 추인권도 소멸한다.

-취소의 상대방이 여러 명인 경우에는 모든 자에 대해서 취소의 의사표시를 하여야 한다

-상대방없는 단독행위에 있어서 취소의 상대방은 그 법률행위에 의하여 직접적으로

이익을 취득한 자이다.

추인의 조건

① 추인권자가 해야(취소권자=추인권자)

② 취소의 원인이 종료한 후에 해야된다.

무능력자는 - 능력자가 된 뒤 .. 착오, 사기, 강박에서 벗어난 뒤

③ 취소할 수 있는 것임을 알고 해야 한다

 

※추인은 원칙적으로 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 한다. 다만, 법정대리인은 취소의

원인이 종료되기 전에도 추인할 수 있다. 또 취소원인이 종료하기 전이라도 미성년자

한정치산자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다. 다만, 금치산자만은 법정대리인의 동의를 얻더라도 추인할 수 없다.

 

5. 법정추인

법정추인이란 일정한 사실이 있는때 취소권자의 추인의사의 유무를 묻지 않고

법률상 당연히 추인이 있었던 것으로 간주 것으로, 취소원인이 종료해야하고

이의를 보류하지 않아야 한다.(취소권의 존재를 모르고 있었던 경우에도 법정추인된다)

 

법정추인 내용 (암기비법: 전이경의 취담이 강짜더라~!..전이..는 취소권자만)

 

① 전부나 일부의 이행-(취소권자만 이행한 경우만=상대방이 이행을 수령한 경우도 포함)

② 이행의 청구-취소권자만 청구한 것만 해당하고 청구 당한 것은 해당 없음

③ 갱개 -취소할 수 있는 행위에 의하여 생긴 채권 또는 채무를 소멸시키 고 그에 갈음하여 다른 채권이나 채무를 발생케 하는 계약을 말한다. 이 경우, 취소권자가 채권자로서 갱개하든, 채무자로서 하든 불문한다.

④ 담보의 제공

제공한 경우뿐만 아니라 제공받은 경우도 해당한다.

이때 담보는 인적담보이든 물적 담보이든 상관없음

⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

a.취소권자가 양도하는 것만 해당

b.취소함으로써 발생할 장래 채권은 해당 없음

c.권리 위에 제한적 권리(제한물권, 임차권 등)설정도 해당

⑥ 강제집행

한 경우, 받은 경우(판례는 반대) 모두

이상의 각 사유로 추인할 수 있은 후에 이의유보하지 않고 해야 된다.

 

(취소권자만이 할 경우만 법정추인으로 인정하는 것은 이행의 청구와

취소할 수 있는 법률행위로부터 취득한 권리의 전부나 일부의 이행이다)

 

② 법정추인이 되기 위해서는 취소권자가 이의를 보류하지 않았어야 하고 취소의 원인이

종료한 후에 하여야 하나 취소권의 존재를 알고 있어야 하는 것은 아니다.

③ 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에

행사하여야 한다. 법정대리인의 취소권의 행사기간은 무능력자가 법률행위를 한 사실을

안때로부터 기산한다. 이 기간은 제척기간으로 보는 것이 통설, 판례이다.

 

무효행위의 전환

어떤 법률행위가 그 자체로는 무효이나 그것이 다른 법률행위로는 요건을 구비한 경우 다른 법률행위로 효력을 발생케 하는 것을 말한다. 민법 제138조는 임의규정이다.

① 법률행위의 무효

- 일단 성립한 법률행위가 무효이어야 하며, 취소된 법률행위는 적용안됨(일부취소는 가능)

② 다른 법률행위로 의욕하여야 된다.

③ 다른 법률행위의 내포되어야 한다.

(3) 효과

① 다른 법률행위로서의 효력 발생

a.어음채무의 전환방식에 위배된 어음⇒통상의 채무

b.불요식행위로 전환 가능

c.요식행위로 전환

불요식에서 요식으로 전환 불가

요식에서 불요식은 일정한 경우 가능

d.비밀증서에 의한 유언에서 자필증서에 의한 유언으로 전환

타인의 子를 자신의 子로 출생신고 - 입양의 효력(判)

혼인외 출생자를 혼인중 출생자로 신고한 경우 무효이나 인지로서의 효력은 있다.

① 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 자를 그 호적에

출생신고 하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다(대판 1971.11.15, 71다1983)

② 입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비

되어 있다면 입양의 효력이 발생한다(대판 1977.7.27, 77다492)

 

[5] 법률행위의 부관

 

1. 부관의 의의

① 법률행위의 부관이란 당사자가 임의로 부가한 약관이며 사적자치에 의한 법률효과의

제한으로 주된 의사표시를 종된 의사표시가 제한되는 것이다.

② 법률행위의 부관에는 조건, 기한, 부담의 세 가지가 있으며 민법충칙에는 조건과 기한에 대하여 일반규정을 두고 있으며 부담에는 부담부증여와 부담부유증을 채권편과 가족법에서 규정한다.

③ 조건, 기한이란 장래의 사실에 법률효과의 발생 소멸을 의존케하는 법률요건으로

성립요건이 아니라 특별 유효요건이다. 과거의 사실이나 현재의 사실은 당사자가

그 결과를 모르더라도 조건이나 기한이 될 수 없다.

④ 장래의 사실이 객관적으로 판단할 때 불확실한 경우를 조건이라 하고 도래가 확실한

사실은 기한이며 객관적 불확실성의 여부는 법률행위의 해석의 문제이다.

1) 정지조건: 최고기간 내에 불이행할 때에는 해제된 것으로 본다.

2) 해제조건: 격지자 간의 승낙은 발신과 동시에 효력을 발생하나, 승낙기간 또는 상당한 기간 내에 도달하지 못하면 효력을 상실한다.

(순수수의조건을 붙인 법률행위는 무효이다.)

∙기성조건 {	해제조건	⋯⋯무효 ⋯⋯조건 없는 법률행위로서 유효
	정지조건

∙불능조건 {	정지조건	⋯⋯무효 ⋯⋯조건 없는 법률행위로서 유효
	해제조건

 

 

1) 수의 조건			순수수의조건⇨내 마음이 내키면⋯⋯(당사자 일방의 의사에 의존함)
			단순수의조건⇨미국에 가게 되면⋯⋯(사실행위)

[주의] 순수수의조건을 붙인 법률행위는 무효이다.

 

2) 비수의조건			우성조건⇨내일 비가 오면⋯⋯(자연적 사실)
			혼성조건⇨A와 혼인하게 되면⋯⋯(제3자의 의사)

 

2. 조건부 법률행위

(기해무/불정무- 기타 조건없는 법률행위(무조건)

-기성조건이 해제조건이거나, 불능조건이 정지조건일때는 무효)

조건: 정지조건-(~합격하면.~해 주겠다).그때부터 효력발생 (암기:정발/해소)

해제조건-(~하면... 그때부터 효력소멸

순수수의조건(내심의 마음으로 인한 것 예) 내마음에 들면~)--무효

단순수의조건(~~여행가면)---유효

 

① 법정조건은 법률의 규정이지 민법상 조건이 아니다.

② 조건은 장래의 불확실한 사실만이 조건이 될 수 있으므로 이미 성립하고 있거나

(기성조건) 불가능으로 확정 된 경우에는 (불능조건)조건이 되지 못한다.

 

③ 조건이 법률행위 당시의 이미 성취된 경우에 그 조건이 정지조건이면 조건없는

법률행위가 되고 해제조건이면 그 법률행위는 무효이다.

④ 불능조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 되고, 정지조건이면 그 법률행위는

무효로 한다.

⑤ 조건의 성부가 채무자의 의사표시에만 좌우되는 순수수의조건은 무효이나 일정한

사실과 결합되는 단순수의 조건은 유효하다.

⑥ 조건의 성부가 당사자의 의사와 전혀 관계없이 자연적 사실에만 의존하는 조건은

우선조건이라 하고, 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사와 함께 제3자의 의사표시에

의해 결정되는 경우를 혼성조건이라 한다.

 

조건

① 조건성취의 효력은 원칙적으로 소급하지 않는다.

② 조건부권리의무도 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

(조건의 성취가 미정인 권리도 담보로 제공할 수 있다.)

③ 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정인 동안에 조건의 성취로 인하여

생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

④ 조건부 권리를 침해하는 법률행위는 무효가 된다.(통설)

⑤ 조건부권리의 침해로 인한 손해배상책임은 조건의 성취에 의하여 확정적으로 발생한다.

 

기한

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정함이 원칙이다.

② 기한은 당사자의 특약이 있는 때에도 소급효가 인정되지 않는다.

③ 상대방의 이익을 해하지 않는 한, 기한의 이익을 포기할 수 있다.

④ 기한부권리는 기한도래 전에도 처분할 수 있다.

⑤ 혼인에는 시기를 붙이지 못한다.

 

3. 조건과 기한을 붙일수 없는 법률행위(=친하지 않은 법률행위)

 

신분행위(가족법상 혼인, 입양,인지, 상속, 포기,승인 등)

단독행위(취소, 추인, 해제, 해지, 상계, 환매권 행사 등)--

예외)단독행위 중 채무의 면제나 유언(유증)은 조건을 붙일 수 있다 (채유-조)

어음수표행위--조건은 붙일수 없으니 기한은 가능하다

(어음보증행위는 조건가능) (어수-기/어보-조)

 

단독행위 원칙- 단독행위에는 조건을 붙일 수 없다(상대방 보호).

예외-1) 상대방의 동의가 있으면 단독행위에도 조건을 붙일 수 있다.

2) 상대방에게 이익만 주는 단독행위(유증, 면제)에는 조건을 붙일 수 있다.

3) 상대방이 결정할 수 있는 사실을 조건으로 하는 경우에는 단독행위에도 조건을 붙일 수 있다. 예컨대 최고기간 내에 이행치 않으면 당연히 해제된 것으로 하겠다는 것은 정지조건부 해제이지만 유효하다.

2. 신분행위

혼인, 입양, 인지, 이혼 등은 조건을 붙일 수 없다. 그러나 유언에는 조건을 붙일 수 있다

3. 수표․어음행위

(1) 수표․어음행위에는 조건을 붙일 수 없다.

(2) 어음보증에는 조건을 붙일 수 있다.

『핵심정리』① 조건을 붙일 수 없는 법률행위에 조건을 붙이면 그 법률행위는 전부가 무효가 된다.

② 수표․어음행위에는 조건은 붙일 수 없으나, 기한[始期]은 붙일 수 있다.

 

① 취소, 추인, 상계, 해제, 환매권의 행사와 같은 단독행위에는 조건을 붙일 수 없으나

상대방의 동의가 있거나 상대방에게 이익만을 주는 채무의 면제나 유증에는

조건을 붙일 수 있다.

② 해제권의 행사에는 조건은 붙일 수 없으나 최고기간 내에 불이행을 정지조건으로 하는 해제권의 행사는 무방하다.

③ 가족법상의 행위에 조건을 붙이는 것은 상대방의 지위가 불안정하게 되어

사회질서에 반하므로 조건을 붙이지 못한다.

④ 약혼예물의 수수는 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가진다.

⑤ 어음 수표행위는 거래의 안전이 요구되므로 조건을 붙일 수 없으나 기한을 붙이는

것은 무방하다. 그러나 어음보증에는 조건을 붙이더라도 어음거래의 안정성을 해치지

않으므로 조건을 붙일 수 있다.

⑥ 조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙이면 원칙적으로 법률행위 전부가 무효가 된다

-유언의 성립요건으로는 유언과 공증증서 등 5가지의 유언방식을 갖추어야 하며

-유언의 효력요건으로는 유언과 유언자의 사망이 있어야 한다.

 

4. 조건부 법률행위의 효력

① 조건의 성취, 불성취에 대한 구체적 판단은 법률행위 해석에 따라

당사자의 의사와 사회통념에 따른다.

② 조건의 성취, 불성취가 신의칙에 반하는 경우에는 반대효과로 의제된다.

조건의 성취여부는 권리를 취득하는 자가 입증 하여야 한다.

③ 조건있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정인 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

④ 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여

처분, 상속,보존,또는 담보로 할 수 있다.

⑤ 조건부권리, 기한부권리는 불확정적으로 일종의 기대권 이자 희망권이며 배타적

효력은 없다. 조건성취의 효력 은 소급하지 않으나 성취 전에 소급하게 할

의사표시를 한때에는 그 의사에 의한다. 그러나 기한에는 소급효가 인정될 여지가 없다.

 

5. 기한부 법률행위(기한 도래의 효과는 절대적으로 소급할 수 없다.)

① 기한의 이익이 어느 당사자를 위한 것인지 불분명한 때에는 채무자를 위한 것으로

추정한다(제153조 ①).

② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다

(1) 기한의 이익이 상대방을 위하여 존재하는 경우에는 상대방의 손해를 배상하고 포기할 수 있다.

(2) 무이자소비대차의 차주, 무상임치인은 손해배상 없이 언제든지 기한의 이익을 포기할 수

있다.

(3) 기한의 이익의 포기는 상대방 있는 단독행위로서 기한도래의 효과가 발생하며 소급효는 없다.

3. 기한의 이익의 상실⋯⋯⋯채권자의 보호

(1) 기한의 이익의 상실사유

1) 채무자가 담보를 손상하거나, 감소 또는 멸실하게 한 때(제388조 1호)

2) 채무자가 담보제공의 채무를 이행치 않은 때(제388조 2호)

3) 채무자가 파산한 때(파산법 제16조)

(2) 기한의 이익의 상실 효과 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못하며, 채권자는 즉시 변제를 청구할 수도 있고 변제기를 기다려 청구할 수도 있다.

 

 

① 법률효과의 발생 또는 채무이행을 가능하게 하는 기한을 시기라 하고 법률효과의

소멸을 일으키는 기한을 종기라한다.

② 도래의 시기가 명확한 기한을 확정기간이라 하고 도래는 확실시되나 그 시기가

불명확한 경우를 불확정 기한 이라고 한다.

③ 기한의 이익은 기한이 도래하지 않음으로 당사자가 받는 이익을 말한다.

민법은 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 한다. 따라서 반대는 채권자가 하여야 한다.

④ 무상임치는 채권자인 임치인에게만 기한의 이익이 있으므로 무상수치인에게는

기한의 이익이 없다. 따라서 선관의무도 없다.

⑤ 기한의 이익은 포기할 수 있으나 상대방의 이익을 해치지 못한다.

그러나 상대방이 기한도래시 얻을 수 있는 이익만 배상하면 포기할 수 있다.

⑥ 기한의 이익이 당사자 일방만을 위하여 존재하는 경우에는 자유로이 기한의 이익을

포기할 수 있다.

⑦ 채무자가 담보를 손상하거나 감소 또는 멸실하게 한 때, 채무자가 담보제공의 의무를

이행하지 아니한 때, 채무자가 파산한 때에는 기한의 이익의 상실사유가 된다.

⑧ 채무자의 파산은 파산법에 규정되어 있으며 채무자의 무자력, 채무자에 대한

한정치산선고, 금치산선고는 기한의 이익상실사유가 아니다.

⑩기한의 이익이 채권자를 위해 정해져 있는 것은 채권자쪽에서 입증하여야 한다

⑪채권자와 채무자 쌍방이 기한의 이익을 가지는 경우의 예로써 이자있는 정기예금이 있다

 

제2장 물권법 총론

 

물권 일반

물권: 강행규정 관습법상 고유성(나라마다 고유), 공공성, 절대적, 배타성, 일몰일권주의

채권: 임의규정, 보편성, 개인법,

 

물권은 특정되고 현존하며, 광업권, 어업권은 인정되나 온천권은 부정된다.

§185조: 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

-헌법상 법률을 의미하며, 또는의 의미로 대등설보다 법률에 없으면 관습에 의한다는 보충설이 다수설이다.

임의로 창설하지 못한다-종류강제:새로운 물권을 만들지 못한다 ..위반시 -전부무효

내용강제:법과 다른내용을 부여하지 못함.위반시- 일부무효적용

 

물권의 우선적 효력

① 물권상호간은 먼저 성립한 물권이 우선(유치권, 점유권은 우선적 효력 없다)

②물권과 채권: 원칙 물권이 우선(이중매매 소유권이저등기-먼저한 자 우선)

채권과 채권: 평등주의(안분)

법률의 경합: 선택적으로 행사

 

소유권과 제한물권; 제한물권이 우선한다

(소유권과 소유권이전청구권이 병존하면 소유권이 우선하고, 소유권과 대항력 갖춘

임차권이 병존하면 임차권이 우선한다)

용익물권 설정 후 담보물권: 용익물권이 우선(지상권 살정 후 저당권..경매시 지상권존속)

담보물권 설정 후 용익물권: 담보물권의 실행으로 용익물권 소멸

담보물권과 담보물권은 실행시 모두 소멸하고 우선변제력으로 나타남

 

점유권은 배타성이 없으므로 우선적 효력이 없다

물권이 채권에 우선하는 게 원칙이나 항상 채권에 우선하는 것은 아니다(주택임대차법)

 

1. 물권법은 배타성을 가지는 물권을 규정하므로 채권법이 대부분 임의규정인 것에 비하여 물권법정주의가 지배하므로 대부분 강행규정이다.

① 물권법정주의는 물권의 종류 뿐만 아니라 내용까지도 강제하고 있으므로 저당권자가

채권담보를 목적으로 하면서 그 부동산을 이용하는 것까지를 물권의 내용으로 하는 약정은

무효이다.

② 물권의 창설에 대해서는 관습법도 성문법과 대등한 효력을 규정하고 있으나 관습법에

의한 물권은 성문물권에 대한 보충적 효력을 가진다고 보는 것이 다수설이다.

③ 물권의 배타성에 기인한 효력으로는 채권에 대한 우선적 효력, 물권적 청구권, 추급력을 들 수 있다.

④ 一物一權主義란 동일물 위에 종류나 성질, 순위가 동일한 권리는 동시에 성립할 수

없다는 것으로 물권의 배타성에 기인 한 것이다. 물권의 배타성을 실현하기 위하여

공시방법이 요구된다.

⑤ 동일물 위에 물권과 채권이 부딪히면 물권우선이 원칙이나 가등기담보, 등기된 임차권, 대항요건을 갖춘 주택임대차에서는 후순위에 성립한 물권보다 채권이 우선하는 예외가 된다

⑥ 우리나라에서는 판례의 법원성이 인정되지 않는다.

⑦ 물권법은 채권법에 비해 국가마다 특유한 형태를 취하는 수가 있다.

⑧ 물권적 청구권은 물권과 분리하여 양도될 수 없다.

⑨ 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.(소유물반환청구권)

(점유물 반환청구권은 침탈당한 날로부터 1년내 행사하여야 한다)

2. 물권적 청구권은 물권의 직접적인 침해 또는 침해의 염려가 있는 경우에 이를 배제하는 권리로 침해자의 고의․과실을 요소로 하지 않는다.(무과실 책임)

① 손해배상청구권과 병존할 수 있으나 반드시 수반하는 것은 아니며 물권에 의존하는

권리이므로 물권의 이전 소멸이 있으면 그와 법률적 운명을 함께 한다.(고의과실시만 병존)

② 물권적 청구권은 민법에 규정된 실체법상의 권리로 점유권에 점유보호청구권을 규정하고 본권에서는 소유권에 규정하고 다른 물권에도 준용하고 있으나 유치권․질권에는

준용규정이 없고 저당권․지역권에는 반환청구권이 인정되지 않는다.

③ 물권적 청구권은 점유보조자에게는 행사할 수 없으나 간접점유자에게는 행사할 수 있다. 또한 물권의 최초 침해자가 물권의 점유를 제3자에게 이전한 경우에는 제3자가

물권적 청구권행사의 상대방이다.

④ 물권의 침해가 불가항력에 의한 경우 그 비용은 누가 부담하는가에 대해 견해의 대립이 있으나 판례는 상대방이 부담하여야 한다고 한다.

 

⑤ 물권적 청구권은 침해자의 귀책사유를 요하지 않는데 반하여, 손해배상 청구권은 침해자 에게 귀책사유가 있어야 한다.(물권적-무과실책임, 손해배상-고의과실)

⑥ 물권적 청구권의 권리자는 물권자이며 상대방은 침탈자가 아니고 현재의 침해자이다.

⑦ 정당한 권원에 의한 경우에는 물권적 청구권을 행사할 수 없다.

⑧ 물권적 반환청구권은 침탈자에게 반환할 수 있는 권리이고, 방해배제청구권은 침탈 이외의 방법으로 침해시, 침해의 우려시에는 방해예방청구권이 있다

물권적 청구권	손해배상청구권
① 물권에 대한 침해	① 불법행위
② 고의․과실과 손해발생을 요건으로 하지 않음 무과실 책임	② 고의․과실과 손해발생을 요건으로 함
③ 물권의 침해에 대한 배제를 청구	③ 금전배상을 청구

『핵심정리』① 물권에 대한 침해가 고의․과실에 의한 것으로 불법행위가 되는 때에는 손해배상청구권과 물권적 청구권이 병존하게 된다.

② 물권적 청구권도 채권자가 대위할 수 있다

② 물권적 청구권을 행사하는 경우에 손해배상을 언제나 병행해서 청구할 수 있는 것은

아니다. (침해자의 고의과실시에는 물권적청구권과 손해배상 청구권 병존적 사용가능)

③ 물권적 청구권은 행위를 대상으로, 손해배상청구권은 금전배상을 요구하는 것을 그 내용으로 한다.

④ 물권적 청구권은 방해의 염려만 있어도 성립하나, 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 경우에 인정된다.

⑤ 물권적 청구권이 성립하게 되면 손해배상청구권은 성립의 여지가 없다.(x)

(침해자의 불법행위가 있을경우 물권적 청구권과는 별도로 손해배상청구권도 병존할 수 있다) 물권적청구권-무과실책임인데 비해 손해배상은 고의 과실시 현금배상 원칙

 

3. 형식주의를 취하는 법제하에서는 당사자 사이에서도 물권적 합의만으로는 물권변동이

일어나지 않고 등기․인도라는 형식이 요구되므로 채권행위와 물권행위의 구별이 명확하다

① 물권적 합의만으로 물권이 변동되는 것으로 보는 의사주의 법제하에서도 공시방법은

제3자에 대한 대항요건으로 요구된다.

(의사주의에서도 제3자에게 대항하기위해서는 공시필요)

② 공시의 원칙은 물권에 한하지 않고 배타적인 권리에는 모두 요구된다.

③ 공시방법을 신뢰하고 거래한 자는 보호된다는 것이 공신의 원칙으로 우리 민법은 부동산에 대해서는 부정되나 동산에 대해서는 이를 인정하여 선의취득이 인정된다.

④ 물권행위의 독자성의 문제는 다수설은 독자성을 긍정하고 무인론의 입장을 취하나

판례는 독자성을 부정하고 유인론의 입장이다.

판례에 의하면 원인행위가 무효가 되면 물권은 당연히 복귀된다고 한다.

⑤ 제187조 법률의 규정에 의한 물권변동은 등기가 제3자에 대한 처분요건이다.

⑥ 공시의 원칙은 부동산에서 인정하며 공시방법을 갖추지 않으면 물권변동의 효력이 생기지 않는다고 성립요건주의를 취하고 있다.

- 공시의 원칙은 물권법뿐만 아니라 가족법․채권법 등에서도 널리 이용되고 있다

⑦공신의 원칙은 공시방법을 신뢰한 자를 보호하는 것으로 거래의 안전은 보호되나 진정한 권리자가 희생 될 우려가 있으며 동산에만 인정하고 있다.

 

의사주의의 특징: 사적자치의 실현, 내심적효과의사의 존중, 개인주의

표시주의의 특징: 거래의 안전, 동적안전의보호, 선의의 상대방 이익보호

 

4. 등기청구권은 실체법상의 권리로 등기권리자가 등기의무자에 게 등기절차에 협력할 것을 청구하는 권리로 등기신청권과 구별된다.

① 등기청구권의 성질에 대해서는 의사주의에 의하면 물권적 청구권이 되고 형식주의에

의하면 채권적 청구권이 된다. 등기 청구권을 채권적 청구권으로 보면 소멸시효에 걸리나 판례는 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우에는 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다.

② 등기가 되어 있으면 실체적 권리관계와 일치하는 것으로 추정된다. 따라서 무효인 등기라도 등기부상의 말소절차가 이루어지지 않은 이상 추정력과 형식적 확정력이 인정된다.

③ 표시란의 등기의 무효는 유용할 수 없으나 사항란의 등기의 무효는 유용이 가능하다.

④ 중간생략등기의 유효성이 인정된다는 것이 판례이나 토지거래허가구역 내에서 적법한

허가절차 없이 이루어진 등기는 무효이다.

⑤ 이중의 소유권보존등기는 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 않는 한

후의 보존등기는 무효이다.

 

5. 동산의 양수인이 비록 무권리자로부터 양수받았다 하더라도 양도인의 점유를 신뢰하고 유효한 거래가 이루어진 경우에 그 신뢰에 따른 소유권취득을 인정하는제도를 선의취득이다

① 선의취득의 대상이 되는 것은 동산의 소유권, 질권에 한하며 점유개정의 방법으로는

인정되지 않는다는 것이 통설․판례이다. (무과실은 추정되지 않는다)

② 양수인이 취득하는 점유는 타주점유라도 무관하며 양수인의 무과실이 추정되는가에

대해서는 다수설은 긍정하나 판례는 이를 부정한다.

③등기나 등록에 의하여 공시된 물건에 대하여는 구태여 그 점유를 신뢰함으로써 행한 거래를 보호할 필요가 없기 때문에 선의취득이 적용되지 않는다.

④현실의 인도 외에 간이인도나 반환청구권의 양도에 의하는 방법으로도 선의취득을 할 수 있다. 그러나 점유개정(占有改定)에 의하여는 선의취득을 할 수 없다.

⑤동산을 원시적으로 취득하는 경우에는 선의취득의 적용은 없다.

⑥입목법에 의해 등기된 수목의 집단은 선의취득의 객체가 될 수 없으나

벌채된 입목은 선의취득의 대상이 될 수 있다.

⑦하자있는 점유의 실익은 취득시효, 선의취득의 등이다

⑧선의취득의 요건으로 물권취득의 거래행위, 취득자의 선의 무과실, 점유의 취득,

평온 공연이 있으며 전주의 선의 무과실은 추정되지 않는다

① 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다

② 수목의 집단, 미분리(未分離)의 과실과 같이 명인방법에 의하여 공시되어 있는 지상물은 선의취득의 객체가 될 수 없다.

③ 국유문화재와 같이 양도가 금지되어 있는 물건은 선의취득의 대상이 될 수 없다.

④ 수표․어음과 같은 유가증권은 지시채권이지 동산이 아니며 이에 대해서는 채권법이 따로 규정하고 있으나(제514조, 제524조), 특별법의 규정이 우선적으로 적용된다(수표법)

⑤거래행위에 의하여 동산을 취득하였어야 한다. 동산을 원시취득하거나 상속 등으로 포괄승계한 경우에는 선의취득은 적용되지 않는다.

⑥ 취득자의 평온․공연․선의․무과실로 거래를 했어야 한다

⑦ 무권리자(처분 권한 없는 자) 자로부터 점유를 승계 하여야 한다.

법률의 규정에 의한 물권변동

원칙:상속․공용징수․판결․경매 기타 법률의 규정[법률행위가 아닌 것]에 의한 부동산물권의 변동에는 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기하지 아니하면 이를 제３자에게 처분하지 못한다(제187조). 기타 매장물발견, 경매로 인한 소유권취득, 재단법인 설립을 위한

소유권취득, 소멸통고로 인한 전세권의 소멸

점유취득시효(제245조 ①)에 의한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 등기를 하여야만 그 물권을 취득하게 된다.

『핵심정리』등기청구권은 채권적 청구권으로 취득시효완성 당시의 소유자에게 등기를 청구해야 한다.

 

6. 목적물이 멸실하면 물권도 소멸함은 당연하나 저당권과 같이 물건의 교환가치를

목적으로 하는 담보물권의 경우에는 목적물이 멸실하더라도 물상대위성이 인정되므로

그 효력이 유지된다.

① 소유권이나 점유권 등과 같은 물권의 포기는 상대방 없는 단독행위이나 제한물권의

포기는 소유자에 대한 포기이므로 상대방 있는 단독행위이다.

부동산물권의 포기는 등기까지 말소하여야 하고 동산물권은 점유까지 포기하여야 한다.

 

혼동: 병존시켜 둘 필요가 없는 두 개의 법률상의 지위 또 는 자격이 동일인에게 귀속하는 것을 말하는데 물권과 채권의 공통의 소멸사유이다.

① 점유권과 광업권은 권리의 성질상 혼동으로 소멸하지 않는다.

② 혼동은 물권과 채권의 공통적인 소멸사유로 동일물에 대한 제한물권을 가진 자가

소유권을 취득하면 제한물권은 혼동으로 소멸한다.

③ A토지에 1번 저당권을 가진 자가 소유권을 취득하면 저당권은 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이나 후순위저당권이 존재하는 경우에는 그 승진을 막기 위하여 소멸하지 않는다.

④ 소유권과 제한물권의 혼동

원칙 --- 제한물권이 소멸

예외 --- 그 제한물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때

혼동한 권리가 제3자의 권리의 목적이 된 때

⑤ 제한물권과 제한물권의 혼동

원칙 --- 제한물권이 소멸

예외 --- 혼동한 권리가 제3자의 권리의 목적이 된 때

제한물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때

⑥ 혼동의 효과 : 혼동으로 인한 물권의 소멸은 절대적이다. (등기․인도를 요하지 않는다)

⑦ 물권과 채권은 혼동으로 소멸되지 않는다.

 

제2장 물권법 각론

[1] 점유권

 

1. 물건의 사실상 지배에 대해 정당한 권원의 유무와 관계없이 사법상의 효과를 부여한

것이 점유권이며, 따라서 점유권에는 배타성도 없고 우선적 효력도 인정되지 않는다.

① 점유제도의 예외로 사실상 지배하면서도 점유권이 인정되지 않는 점유보조자가 있는가 하면 간접점유자나 상속인은 사실상 점유하지 않으면서 점유권이 인정된다.

② 상속개시의 사실을 모르더라도 점유의 승계가 인정되며 점유의 승계는 하자까지도

승계된다.

③점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다

[주의] 제200조는 동산의 점유에 한하여 적용된다.

① 점유권은 소유권 기타의 다른 물권(物權)과는 본래 양립할 수 있는 것이므로 혼동으로 소멸하지 않는다(제191조 ③).

② 저당권자와 지역권자에게는 반환청구권은 인정되지 않는다.(점유를 수반하지 않음)

③ 반환청구권의 상대방은 현재 목적물을 점유하는 자이며, 점유할 권리가 있는 자에게는

반환청구를 할 수 없다.

④ 물권적 청구권은 간접점유자에게도 행사할 수 있고 간접점유자도 행사할 수 있다.

『핵심정리』상속에 의해 점유를 취득한 자는 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠난 자기만의 새로운 점유를 주장할 수 없다. 다만 상속인이 새로운 권원에 의하여 점유를 시작한 경우에만 자기의 점유를 별도로 주장할 수 있다(판례).

①점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자(前占有者)의 점유를 아울러 주장할 수 있다.

②전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다

『핵심정리』점유를 승계한 자는 점유 자체와 그 하자는 승계하나, 점유로 인한 법률효과[취득시효완성 등]는 승계하지 못한다. 따라서 취득시효완성 후 점유를 승계받은 자는 채권자대위권에 의해서만 시효완성자 앞으로 이전등기를 청구할 수 있다.

③ 간접점유에 있어서는 직접점유자가 점유를 잃거나 점유물을 횡령함으로써 점유권이 소멸한다. [주의] 점유권은 혼동, 소멸시효에 의해 소멸하지 않는다.

 

2. 간접점유에서 직접점유자는 타주점유이어야 한다. 간접점유, 직접점유는 점유매매관계에

의해 성립되며 간접점유자에게도 점유권, 점유보호청구권은 인정되나 자력구제권은

인정되지 않는다. (점유보조자-자력구제권만 인정)

 

간접점유 (점유권있다. 타주점유.점유매개관계.점유보호청구권) 자력구제권은 없다

 

① 점유매개관계는 중첩적으로 있을 수 있다.

② 점유매개관계는 유효일 필요는 없다. 이 때에는 부당이득반환청구권이 발생한다.

③ 간접점유자의 권리는 직접점유자의 권리보다 포괄적이어야 한다.

④ 간접점유자는 직접점유자에 대하여 언제나 반환청구권을 가진다. 이는채권적청구권이다.

⑤ 직접점유자에 대해서는 점유보호청구권, 자력구제권을 행사할 수 없다.

⑥ 직접점유자가 간접점유자에 대하여는 점유매개관계의 청구권 모두 행사 가능하다.

⑦ 특정인의 직접점유가 있어야 한다. 그리고 직접점유자는 타주점유를 하여야 한다.

핵심정리』소유의 의사, 평온․공연 및 선의․무과실은 점유의 개시시점을 기준으로

그 유무(有無)를 판단하여야 한다.

【판례】

1. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유권원의 성질상 소유의사는 추정 되지 않는다.

2. 공유부동산은 공유자 한사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유이다.

3. 점유자가 과실을 취득할 수 있는 범위 내에서 부당이득은 성립하지 않는다(판례)

점유보조자:(자력구제권만 있다) ex: 상점의 점원

① 채권 채무의 대등한 관계가 아니라 사회적 의미에 있어서의 명령 복종 관계이다

② 점유보조관계는 유효일 필요는 없고 계속적이어야 하는 것도 아니다.

③ 점유보조자의 점유가 제3자가 외부에서 용이하게 인식될 필요는 있다.

 

3. 본권이 있는 것으로 오신하고 점유하는 것을 선의점유라 하고, 본권이 없다는 것을 알고 점유하는 것을 악의점유라 한다. 구별의 실익은 취득시효, 선의취득, 과실수취권,

점유회복자에 대한 배상책임의 범위와 요건이 다르다.

그러나 비용상환청구권(선악 불문)에 대해서는 구별의 실익이 없다

.

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가

과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

② 점유자가 지출한 유익비에 관하여는 회복자의 선택이 쫓아 그 지출금액이나 증가액의

상환을 청구할 수 있다.

 

4. 점유자가 점유물에 가지는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되며 소유의 의사를

가지고 계속해서 평온, 공연, 선의로 점유한 것으로 추정되나 무과실은 추정되지 않는다.

① 추정은 점유자의 이익을 위해서 뿐 아니라 불이익을 위하여도 추정된다.

② 점유자의 권리추정은 모든 사람에 대하여 효력이 있는 것은 아니다.

(그 소유자에게는 추정을 원용할 수 없다 --- 통설)

③ 추정의 효과는 점유자 뿐만 아니라 제3자도 이를 원용할 수 있다.

 

5. 점유의 침탈로 인한 반환청구권 및 손해배상은 침탈당한 날로부터 1년 이내 행사

하여야 한다. 점유자가 1년 이내 점유를 회복한 때에는 점유는 계속된 것으로 본다.

제198조:전후 양시(前後兩時)에 점유한 사실이 있으면 그 점유는 계속한 것으로 추정한다

① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해배상을 청구할 수 있다

② 점유물반환청구권은 침탈자의 선의의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다

[주의] 포괄승계인과 악의의 특정승계인에게는 점유물반환청구권을 행사할 수 있다.

③ 점유물방해제거청구권은 방해가 현존하고 있는 동안에 한하여 행사할 수 있고 그것이

종료한 후에는 손해배상청구권만을 행사할 수 있다

④ 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 １년을 경과하거나

그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.

⑤ 점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는

손해배상의 담보를 청구할 수 있다

6. 준점유는 재산권에 관한 제도로서 점유권에 관한 규정이 준용되나 선의취득에 대해서는 준용되지 않으며 점유를 수반하는 권리관계에서는 인정되지 않는다.

 

7.점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자에게 청구할 수 있고 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 원하지 않을경우에 자기(간접점유자)에게 반환할 것을 청구할 수 있다 (207조-2항)

 

8.점유의 소(訴)와 본권의 소(訴)는 서로 영향을 미치지 않는다(제208조 ①).

점유의 소는 본권(本權)에 관한 이유로 재판하지 못한다(제208조 ②).

①선의의 점유자가 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 점유자로 간주되며,선의이더라도 폭력 또는 은비에 의한 점유자는 악의의 점유자로다루어진다

 

※ 甲이 동거가족중의 미혼인 딸 乙의 이름으로 농지를 분배받아 경작하는 경우--

을은 단순한 명의자에 불과하고, 실제권리자이면서 점유자는 갑이다. 따라서 을은 동거가족으로서 점유보조자에 지나지 않고, 따라서 점유보호청구권은 인정되지 않는다. (대판)

① 점유자와 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.

② 甲이 악의로 10년, 乙이 선의로 5년, 각 그 점유를 이어서 계속하여 왔다면, 乙은 악의의 15년이나 자기의 점유 5년만의 점유를 주장할 수도 있다.

③ 선대의 점유가 타주점유인 경우, 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의

점유도 자주점유로 될 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

④ 판례는 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나서 자기만의 새로운 점유를 주장할 수 없으며-원칙. 다만 상속인이 「새로운 권원」에 의하여 자기 고유의 점유를 시작한 경우에만 자기의 점유를 주장할 수 있다고 한다.

 

9.선의점유자의 과실취득

①선의의 점유자는 점유물에서 생기는 과실을 취득할 수 있다(제201조 ①).

따라서 부당이득반환의무를 지지 아니한다.

②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 할 뿐만 아니라, 이미 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 과실의 대가를 보상하여야 한다. 폭력․은비에 의한 점유자는 악의의 점유자와 마찬가지로 다루어진다

 

10. 점유물의 멸실․훼손

점유자가 점유물을 멸실․훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 한다. 그러나 선의의 자주점유자는 현존하는 이익의 한도에서 배상하면 된다.

소유의 의사를 가지지 않은 타주점유자[임차인․전세권자․질권자 등]는 선의이더라도 악의점유자와 같은 배상책임을 진다(제202조). (선자현존 ..기타 모두 손해전부 배상)

 

점유물반환청구권

①점유를 "침탈"당하였을 것 ② 고의․과실은 불문

침탈자의 특정승계인 : 악의일 때에 限하여 상대방이 된다.

물건의 반환 및 손해의 배상

점유를 빼앗긴 데 대한 손해, 물건의 사용 가격

제척기간 - 침탈당한 날로부터 1년 내

점유물방해제거청구권

① 기존의 상태에 대한(점유 침탈 이외의 방법으로) 부분적인 침해, 점유자가 계속점유 방해에는 귀책 사유 불필요, 손해배상의 청구는 귀책사유를 요한다.

방해제거 및 손해배상(선택적 행사가 아님)

제척기간 : 방해가 종료한 때로부터 1년 내 - 손해배상청구

공사 착공 후 1년 경과 또는 완공하면 방해제거 청구 못한다.

점유물방해예방청구권

점유의 방해받을 염려 있어야 --- 그 판단은 객관적으로 한다

(과거에 방해 경력이 있으면 특별한 사유 없는 한 방해염려 있음)

*임차권자가 그 동산을 부당히 전대한 경우에 그 소유권자는 전차인에게 점유물반환청구권을 행사할 수 없다.(점유권자인 임차인이 임의로 처분하였으므로 침탈이 아니다)

방해의 예방 또는 손해배상의 담보 (선택적으로 행사)

※ 상대방의 고의, 과실은 불필요

제척기간 - 방해 염려 있는 동안 언제든지할 수 있다.

공사 착공 후 1년, 완공하면 청구 못한다

 

11.준점유:물건이 아닌 재산권을 사실상 행사하는 것을 준점유(準占有)라고 하는바, 점유에 관한 규정을 이에 준용한다(제210조). 재산권이라고 하지만 소유권․지상권․전세권 등과 같이 점유를 수반하는 재산권에 관하여는 준점유가 성립할 수 없다.

[참고] 준점유에도 점유에 관한 규정이 준용되나, 동산의 선의취득에 관한 물권법 규정은 적용되지 않는다.

 

[2] 소유권

토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(제212조). 다만 지중의 광물 중 광업권의 객체에 대하여는 토지소유권의 효력이 미치지 못한다.

상린관계	지 역 권
① 법률의 규정에 의해 발생하고 등기를 요하지 않는다.	① 계약에 의하여 발생하고 등기하여야 한다.
② 인접하여 부동산을 이용하는 자를 상호간에 적용된다.	② 승역지의 지역권은 요역지의 편익을 위해 존재하며, 요역지와 승역지가 반드시 서로 접하고 있어야 하는 것은 아니다.
③ 소멸시효에 걸리지 않는다.	③ 소멸시효에 걸린다.

 

상린관계 (법률의 규정. 소멸시효없다

소유권에 한하지 않고 지상권과 전세권에도 준용되며 임차권에도 적용되는 것으로 해석.

① 인공적 시설에 의한 방해의 경우에는 소유권에 기인한 방해제거청구권의 대상이 된다

[통상의 용도에 적합한 경우에도].

② 소극적 침해도 생활방해가 될 수 있다.

 

1. 소유권은 객체는 물건에 한하며 물건의 사용가치와 교환가치를 전면적으로 지배하는

권리이다.

2. 상린관계는 부동산이용자 상호간의 이용을 조절하는 생활관계를 규율한 것으로 법률상

소유권의 내용으로 인정되는데 비해 지역권은 토지에만 국한된 것으로 당사자의 약정으로 성립되며 소멸시효에 해당되는 점에서 구별된다.

① 상린관계나 지역권이나 모두 사용, 수익하는자 상호간의 관계이다.

② 상린관계는 제한물권이 아니다.

③ 상린관계는 법률상 당연히 발생한다.

④ 상린관계는 토지, 건물에 적용되고 인접성을 요구한다.

⑤ 상린관계는 법률규정에 의하여, 지역권은 계약에 의하여 발생한다

⑥ 소유권에 기한 물권적 청구권은 다른 물권에도 준용되나, 질권과 유치권에 대하여는 준용조항이 없다.

<주위통행권>

① 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 소유권자, 지역권자, 전세권자에게 인정된다(대판 1977.9.13 75다1958판결).

② 공로에 출입하기 위하여 이웃토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 통행지소유자에게 손해를 주었을 경우에는 통행권자는 그 손해를 보상하여야 한다

*분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.

③ 민법 제219조 소정의 주위토지통행권을 취득한 자의 허락을 얻어 사실상 통행하고 있는 자에 대하여는 주위토지소유자가 손해의 보상을 청구할 수 없다.(대판 1991.9.10, 91다19623).

④ 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다(대판 1994.6.24, 94다14193).

⑤ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은

축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는

적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없다(대판)-철거해야한다

① 생활방해의 금지를 청구하기 위해서는 방해자의 고의․과실은 요건이 아니며 수인의

한계를 넘어서는 생활방해는 권리남용이 된다.

② 경계표와 담장은 상린자의 공유로 추정되며 그 설치비용은 절반씩 부담하고 측량비용은 면적에 비례하여 부담한다.

③ 수목의 가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구한 후

제거할 수 있고 나무뿌리는 임의로 제거 할 수 있다.

④ 경계선부근에서 건물을 축조함에는 반미터 이상의 거리를 두어야 하고 경계로부터

2미터 이내의 거리에서 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설을 하여야 한다.

이러한 거리를 두지 않고 건물을 축조한 자에 대하여는 건물의 변경 또는 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 １년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다(제242조).⋯⋯임의규정

⑤우물을 파거나 용수,하수 또는 오물 등을 저장할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터

２ｍ 이상의 거리를 두어야 하며, 저수지․구거 또는 지하실공사에는 경계로부터

그 깊이의 반 이상의 거리를 두어야 한다.

 

취득시효(=시효취득)--소급효

3. 시효취득은 점유를 요건으로 하고 동산․부동산에 인정되며 소유권의 취득은

원시취득이며 소유권 취득의 효과는 점유를 개시한 때로 소급한다.

 

점유취득시효: 20년간 소유의 의사로 평온․공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(선의, 무과실은 요건이 아님, 자주점유로 추정. 등기해야한다)

1) 소유의 의사, 평온, 공연은 점유의 개시시점을 기준으로 판단하여야 한다.

2) 점유권원에 의해 자주점유인지 타주점유인지 판명되지 아니할 때는 자주점유로 추정

되므로 취득시효를 주장하는 자가 스스로 자주점유임을 입증하지 않아도 된다.

3) 평온․공연․점유의 계속도 추정된다.

4) 취득시효는 원시취득이지만 공시절차가 중절되는 것을 막기 위해 형식상 등기명의인으로부터 시효취득을 하는 자에게 이전등기를 하게 된다.

5) 취득시효를 원인으로 한 등기청구권은 채권적청구권이므로 시효완성 당시의 소유자에게 등기를 청구해야 한다.시효완성 후 그 부동산을 제3자에게 처분한 소유자에게 이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 없다.

6) 자기소유물에 대해서도 취득시효가 인정되며 분필되지 않은 토지의 일부나 공유지분에 대해서도 취득시효의 대상이 될 수 있다.

7) 부동산의 일부에 대한 점유취득시효도 인정된다. 그러나 부동산의 일부에 대한 등기부취득시효는 부인된다.

8) 취득시효완성 후에 소유자가 목적물을 제３자에게 처분한 경우에는 양수인을 상대로

취득시효를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다[등기청구권은 채권적 청구권으로 시효완성 당시의 소유자에게만 행사할 수 있기 때문이다].

9) 시효취득의 대상이 되는 권리는 소유권에 한하지 않으며 지상권․전세권․임차권의

권리자체에 대한 취득시효도 이론상 인정된다.

10) 취득시효완성 전에 소유자가 목적물을 처분한 경우에는 취득시효완성 후에 양수인[시효완성 당시의 소유자]을 상대로 취득시효를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 청구할 수 있다.

 

취득시효완성 후 소유자 변경시⋯⋯취득시효(×) 취득시효완성 전 소유자 변경시⋯⋯취득시효(○)

11) 시효기간의 기산점은 임의로 선택할 수 있으나, 시효완성 전후에 등기명의인의 변경이 있을 때, 즉 제３자에게 처분한 때에는 시효기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없게 된다

12) 공유지분도 시효취득의 대상이 된다. 다만 이를 위해서는 공유부동산 전체를 점유해야 한다.

※소유권 이외의 재산권도 시효로 취득되나 재산권 가운데는 법률상 또는 그 성질상 시효취득이 인정되지 않는 것이 있다. ① 점유를 수반하지 않는 저당권, ② 법률의 규정에 의하여 성립하는 점유권과 유치권 ③ 형성권인 취소권․환매권․해제권 등 ④ 계속․표현되지 아니한 지역권은 시효취득할 수 없다.

[참고] 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되나(제247조 ②),

취득시효 완성 전 점유의 상실은 소멸시효에는 없는 취득시효에 특유한 중단사유이다.

 

①공용물에 대해서는 취득시효가 인정되지 않으나 공용폐지된 경우에는 가능하다.

② 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이고 이는 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 않으나 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다

③취득시효 완성 후의 점유자로부터 목적물을 양수한 자의 소유권이전 등기청구의 방법은 전점유자의 소유자에 대한 소유권 이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장 하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.

④취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로서 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등 기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 그 토 지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다.

⑤행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한, 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 될 수 없다.

⑥귀속재산이라 할지라도 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하면

시효취득할 수 있다.

 

등기부 취득시효 (선의+무과실 요건, 무과실은 추정x)

소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온․공연하게 선의이며 과실 없이

그 부동산을 계속하여 점유한 때에는 소유권을 취득한다(제245조 ②).

1) 선의․무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유에 관한 것이며 점유개시시에만 선의․무과실이면 충분하고 전 시효기간을 통하여 계속될 필요는 없다.

2) 점유자의 선의는 추정되지만(제197조 ①), 무과실은 추정되지 않으므로 시효취득을 주장하는 자가 무과실을 입증하여야 한다.

3) 매도인이 등기부상의 소유명의인과 동일인이고 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고

매수한 자에게는 원칙적으로 과실이 있다고 할 수 없다.

4) 점유기간과 등기기간은 각각 10년간 계속되어야 하지만 시효취득자의 명의로 10년간 등기되어 있어야 하는 것은 아니며, 앞 사람의 등기까지 합산하여 10년이 되면 등기부 취득시효는 완성된다. 즉 등기의 승계를 인정한다[따라서 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 10년임을 요하지 않는다].

5) 무효인 2중의 보존등기나 그에 터잡은 이전등기를 근거로 하여서는 등기부 취득시효를 주장할 수 없다(판례).

 

동산의 취득시효

10년간 소유의 의사로 평온․공연하게 동산을 점유한 자는 소유권을 취득한다. 그러나 점유가 선의․무과실로 개시된 때에는 5년을 경과함으로써 소유권을 취득한다(제246조).

 

취득시효의 효과

① 취득시효로 인한 권리의 취득은 원시취득이다.

② 취득시효로 인한 권리취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.

③ 시효기간 중에 시효취득자가 수취한 과실은 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다.

④ 시효기간 중에 원소유자가 목적물에 대하여 한 법률행위는 유효하다[소급효 제한].

⑤ 취득시효 완성 후 점유의 상실이나 매수협의를 했다고 해서 시효이익을 포기했다고 볼 수 없다.

⑥ 취득시효 완성 후 점유를 계속하면 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않으나 점유를

상실하면 소멸시효가 진행된다.

⑦ 취득시효 완성 후 점유를 승계한 자는 점유 자체와 하자를 승계하지만, 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 취득시효를 원인으로 직접 등기를 청구할 수는 없고 시효완성자를 대위(代位)하여 등기를 청구할 수 있다.

[참고] 국공유의 잡종재산은 취득시효가 인정되나 행정재산은 취득시효가 부인된다.

⑧ 등기부시효취득은 적법유효한 등기에 터잡을 것을 요하지 아니한다. 예컨대 점유자명의의 소유권이전등기가 잘못 복구 등록된 지적공부에 기하여 이루어진 소유권보존등기에 터잡은 것이라고 하더라도 시효취득이 가능하다.(대판 93.9.29. 92다.)

 

시효취득 대상 : 점유를 수반하는(지상권, 전세권, 임차권)

계속되고 표현되는 지역권, 분묘기지권, 질권, 광업권

 

시효취득 대상 아닌 것: 점유를 수반하지 않는 권리(전세권), 가족관계를 전제로 하는 부양 받을 권리(부양청구권), 법률의 규정에 의하여 성립하는 권리(점유권,․유치권), 한번 행사하면 소멸하는 권리(취소권․환매권․해제권등)계속되지 않거나 표현되지 않는 지역권 등은 시효취득되지 않는 권리이다.

【참고】 관습이 우선하는 경우

1. 관습에 의한 비용부담(224) 2. 수류의 변경 3. 용수권에 관한 다른 관습

4. 경계표․담의 설치권 5. 경계선 부근의 건축 6. 특수지역권

무주의 동산을 소유의 의사로써 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. 그러나

무주의 부동산은 언제나 국유가 된다. 또한 무주의 동산이더라도 문화재는 국유가 된다

매장물발견

4. 첨부에대한 우리 민법은 분리금지에 대해서는 강행규정으로, 소유자결정에 대해서는

임의규정으로 하고 있다.

①첨부에 의하여 생긴 물건은 1개의 물건으로 존속하고 다시 분리한다든가 원상으로 복구하는 것은 인정되지 않는다[강행규정].

②첨부에 의하여 생긴 물건에 관하여는 새로이 소유자가 결정되며, 첨부의 결과 소멸하게 된 물건의 소유자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다[임의규정].

 

부합:

① 부합․혼화된 물건의 주종을 구별할 수 있는 때에는 주물의 소유자가 소유권을

취득하고, 이를 구별할 수 없는 때에는 합성 당시의 가액의 비율로 공유관계가 성립하며 가공에 대해서는 재료주의가 원칙이다.

② 부동산에 부합하는 물건은 동산에 한한다는 것이 통설이고, 부동산도 포함된다는 것이 판례이다. 부동산에 부합된 물건은 부동산소유자가 소유권을 취득하나 권원에 의한

부합물은 부합시킨 자의 소유에 속한다.(판례는 부동산+부동산도 부합가능)

③ 권원에 의한 부합물이라도 독립성이 없거나, 건물의 구성부분인 때에는 부동산소유자가 소유권을 취득하며, 수확기의 농산물은 권원의 유무와 무관하게 경작인에 속한다 (판례)

④임차인 등이 증․개축한 부분은 일반적으로 건물의 구성부분이므로 건물소유자에게

귀속하게 된다(저당권 설정 후에 증․개축한 경우에도 저당권의 효력이 미침). 그러나

증,개축부분이 구조상․이용상 독립성을 가지게 된다면 건물의 ‘구분소유관계가

성립하게 되어 임차인 등의 소유가 된다.

⑤부동산의 소유자는 동산가격이 부동산가격을 초과해도 부합한 물건의 소유권을 취득한다.

⑥동산간의 부합한 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자가 취득한다.

 

가공: 타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의

소유로 한다(제259조).

 

공유: 하나의 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 되는 것은 공유라 한다. 지분이란 물건의 분량적 일부분이 아니라 권리의 분량적 일부분이다. 공유관계의 등기는 공유자 전체로

하나 지분의 등기는 임의적기재사항이다.지분의 등기를 하지 않으면 균등한 것으로 추정함

※한개의 물건위에 존재하는 하나의 소유권을 여러사람이 귀속되는 형태에 불과하기때문

일물일권주의를 준수한 형태이다.

	공 유	합 유	총 유
지분관계	지분 있음 지분 양도- 자유 지분 분할가능 (5년범위내 특약제한가능)	지분 있음 지분 양도-전원동의 지분 분할 금지	지분 없음
관리행위	보존행위- 각자 사용.수익-지분의 비율 변경, 처분- 전원의동의	보존행위- 각자 관리행위-조합원의 과반수 변경, 처분- 전원의동의	보존행위- 총회결의 관리행위- 총회결의 변경,처분- 총회결의
종료사유	공유물 양도나 분할	조합체의 해산, 합유물의 양도로 소멸	총유물 양도 사원지위 상실로 종료
지분권 귀속	원칙- 양도, 상속가능 상속인없이사망시 타공유자에게 지분비율로귀속	합유자중 사망시 타조합원에게 지분 귀속(양도X)

① 공유물의 보존행위는 단독으로 할 수 있고 공유물의 관리행위는 지분의 과반수에

의하여 공유물의 사용이나 의무부담은 지분의 비율에 따라, 변경과 처분행위는 전원의

동의가 필요 하다.

② 공유지분은 탄력성이 있다. 지분은 임의로 처분할 수 있고 지분권을 목적으로 저당권을 설정하거나, 압류, 가압류 경매신청도 가능하나 지분권을 목적으로 하는 용익물권의 설정은 인정되지 않는다.

-분할 후 공유물상의 제한물권은 그대로 존속되나, 처음부터 공유물의 일부에 설정된

용익물권은 그 부분에만 존속한다.

③ 어느 공유자가 공유물의 특정부분을 배타적으로 사용하기 위해서는 다른 공유자의

동의가 필요하다.

④ 공유물에 대한 침탈이 있는 경우 각 공유자는 단독으로 자기의 지분권을 가지고 다른 공유자뿐만 아니라 제3자에 대해서도 주장할 수 있으며, 또한 단독으로 제3자의 시효취득을 중단할 수도 있으며 공유물 전부에 대한 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

⑤ 공유물 분할청구권은 형성권으로 해석되며 공유자 어느 1인의 분할청구에 대해 다른

공유자는 분할에 비해 협의할 의무를 부담한다. 분할금지특약도 5년이내 가능하며,

또한 이를 등기한 때에는 새로운 지분권의 승계인에게도 효력이 미친다.

-각 공유자는 언제든지 분할을 청구할 수 있다. 분할청구는 단독으로 할 수 있다

- 5년을 넘지 않는 기간내에서 분할금지특약 가능하며, 금지특약은 갱신할수 있으나 5년을 넘지못한다.

⑥ 분할의 효과는 소급하지 않으나 공동재산상속의 경우에는 상속개시시로 소급이

가능하다. 또한 매매․교환의 성격과 같으므로 각 공유자는 다른 공유자에게 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 부담한다.

-분할의 방법에는 협의분할이 원칙이나 협의가 성립되지 않을 시 법원에 분할을 청구할 수 있다

-협의분할시 현물분할이 원칙이며, 현물분할이 불가능하거나 분할로 인해 현저히 그

가액이 감손 될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.

 

§262조-② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다

§266조: 공유자는 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담하며, 공유자가 1년이상 이행의무를 지체한 때에는 다른공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

 

(판례)

①공유물의 지분권자라 할지라도 타지분권자와의 협의없이는 이를 배타적으로

독점 사용할 수 없다.

②공유물의 분할은 공유자 전원이 분할에 참여하여야 한다.

③현물로 분할 할 수 없거나 분할로 인해 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는

법원이 경매를 명할 수 있다.

④조합재산의 지분의 양도는 타조합원의 동의 없이는 이에 대항할 수 없다.

⑤공유지분을 甲과 함께 공동상속한 乙이,甲의 동의도 없이 이를 丙에게 매도하고 등기

까지 경료시-을의 행위는 권한 없는 처분행위로서 무효이다. 이 때 갑은 무효를 이유 로 병에 대해 이전등기의 말소를 구할 수 있을 뿐만 아니라, 을의 행위를 추인하고 을에 대해 자기지분에 대한 매매대금의 반환을 청구할 수도 있다. (대판 92.9.8)

⑥공유자의 지분포기나 상속인 없이 사망시 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

분할의 방법에 협의가 성립되지 않을 시 공유자는 법원에 분할을 청구할 수 있다.

조합재산의 지분의 양도는 타조합원의 동의 없이는 이에 대항할 수 없다.

 

6. 합유는 민법상 조합재산의 소유형태이거나 수탁자가 수인 있는 경우의 신탁재산이다.

각 합유자는 지분을 가지기는 하지만 지분의 처분에는 합유자 전원의 동의가 필요하다.

① 합유물의 관리는 조합업무에 속하므로 업무진행자가 관리하거나 조합원 과반수의

결정에 의하고, 보존행위는 각자가, 변경과 처분행위는 전원의 동의가 필요하다.

② 합유관계가 지속되는 동안 분할은 인정되지 않으나 조합체가 해산된 때에는

분할이 가능하다. 분할의 방법은 공유와 동일하다.

③ 법인 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때는 총유로 한다. 총유에서는

지분이나 분할은 인정되지 않으며 보존행위도 단독으로 할 수 없다. 총유물의 관리와 처분권한은 사단에 속하고 사용과 수익의 권능은 각 사원에게 귀속되는 소유형태로 민법상 권리능력을 제외하고 사단법인에 관한 규정이 유추 적용되는 것으로 해석한다.

④ 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다.

⑤ 합유물의 분할은 금지되나(임의규정) 특약으로 분할청구권을 인정할 수 있다.

 

[3] 용익물권 -부동산에 한함

1. 지상권: 건물 기타 공작물의 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리

지료는 요소로 하지 않으며 존속기간 동안 타인의 토지를 직접 지배하는 권리이다.

① 지상권의 존속기간에 대해서는 강행규정으로 법정된 최단기간보다 단기로 약정할 수

없지만 장기로 약정한 것은 유효하다.

② 법정지상권이 성립하기 위하여는 저당권 설정 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하여야 한다.

③ 대지와 건물이 동일인의 소유이었다가 건물에 대해서만 전세권을 설정한 후 대지의

소유자가 변경될 때에는 전세권설정자가 법정지상권을 취득한다.

④ 당사자 사이에 철거한다는 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권은 성립하지 않는다.

⑤ 법정지상권의 효력은 지상물의 이용에 필요한 범위에 대하여 효력이 미치는 것으로 본다

⑥ 법정지상권이 성립한 건물을 지상권 등기없이 양수한 자는 토지소유자에 대해 양도인을 대위하여 등기를 청구할 수 있다는 것이 판례이다.

지상권은 일필의 토지의 일부나 지하에도 성립할 수 있다.

⑦ 판례는 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위

건물매수로 인하여 취득하게 될 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 본다.

⑧ 지상권과 지역권은 토지에만 적용되며 전세권은 토지 및 건물에 적용된다.

⑨ 지상권의 존속기간, 양도 및 임대, 지상물매수청구권, 지료증감청구권, 지상권소멸

청구권은 강행규정으로 이에 위반되는 계약으로 지상권자에게 불리한것은 효력이 없다.

(비용상환청구권은 강행규정이 아니다. 법정갱신제도 없음)

⑩제한물권이 설정된 토지에도 구분지상권을 설정할수 있다.단 이용권자 전원의 승낙을요함

⑪ 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간을 최단존속기간으로 한다

(최단존속기간: 석조,석회조,연화조,수목--30년, 건물-15년, 건물이외 공작물-5년)

⑫ 지상권 설정당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 15년으로 본다

단, 수목은 구조와 종류 정하지 않을시라도 30년으로 본다

 

2. 지상권의 존속기간이 만료되면 지상권자는 계약갱신청구권을 행사할 수 있고 이를 거절 당하면 지상물매수청구권(지산권설정자와 지상권자 모두)을 행사할 수 있다.

① 지상권자에게는 처분의 자유가 있다. 이를 제한하는 특약은 무효이나, 저당권

설정금지특약은 무효는 아니다. 다만 채권적 효력만 지닐 뿐 저당권의 성립은 막지 못한다.

② 약정된 지료에 대해 당사자는 사정변경의 원칙에의해 지료증감청구권을 행사할 수 있다

③ 지상권 특약의 소멸사유로 지료를 2년이상 연체한 경우에는 지상권설정자는

지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

(지상권만의 특유한 소멸사유이며 이때 지상권자는 매수청구권을 행사할 수 없다)

④ 당사자의 약정으로 지상권의 양도성을 제한할 수는 없으나 상속성을 제한할 수는 있다.

⑤ 지상권에는 유익비에 관하여 명문규정이 없으나 존속기간 만료 후 재산의 가액의

증가로 현존하는 범위 내에서 상환을 청구할 수 있다고 본다.

⑥ 지상권이 소멸하면 지상권자는 지상물을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.

⑦ 타인토지의 공중 또는 지하의 공간의 상하의 범위를정하여구분지상권을 설정할 수 있다

⑧ 구분지상권은 토지의 입체적 이용을 가능케하며 건물 기타의 공작물의 소유목적으로

하고 수목의 소유를 목적으로 할 수 없다.

- 법정지상권의 건물만 양수한 자는 등기가 없더라도 법정지상권을 취득하나 건물을

전득한 자는 지상권의 등기가 되어있지 않으면 제3자에게 대항 할 수 없다

(기존 토지소유자 및 토지 전득자에게는 등기없이 법정지상권 취득하고 또한 대항할수 있다)

 

<지상권과 임차권의 비교>

	지상권	임차권
기간	최장:제한없음(무한x) 최단:30/15/5	최장기간“ 20년 최단:없음(건물1년)
양도 담보	양도,임대,담보 절대적 가능(특약x)	임대인의 동의시만 양도,임대 가능
지료	지료는 요소x	차임은 성립요소 (전세권도 요소)
지료증감청구	지료증감청구가능	차임증감청구 가능
수선의무	필요비 x, 유익비o(전세권동일)	필요비 o, 유익비 o
매수청구권	지상권자,설정자 매수청구권 가능	임대인의 부속물 매수청구권 x
특유소멸사유	2년의 지료체납	2기의 지료체납
파산에 의한 소멸	x	임차인 파산은 임차권 소멸사유
갱신청구	지상권자	임차인

 

3. 지역권은 토지의 편익을 위한 것으로 요역지와 승역지 두 토지 사이의 관계이다.

① 지료와 존속기간에 대한 명문규정이 없으며 토지의 사용방법 에는 제한이 없다.

② 지역권은 요역지와 법률적 운명을 함께하나 절대적인 것은 아니다.

(지료는 지역권성립의 요건이 아니며, 지역권에 최단기간이나 최장기간의 명시는 없다)

③ 요역지는 반드시 1필의 토지이어야 하고 승역지는 토지의 일부라도 관계없다.

④ 계속되고 표현된 지역권에 한해 취득시효의 대상이 된다.

⑤ 공유자 1인이 지역권을 취득하면 다른 공유자도 이를 취득한다.

⑥ 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

 

① 지역권은 토지소유자 사이의 관계에만 인정되는 것은 아니다.

(소유권 외 전세권이나 지상권, 임차권 등에도 설정될 수 있다)

② 지역권은 승역지의 점유를 수반하는 권리가 아니므로 방해배제 또는 방해예방청구권만 가지며 반환청구권은 인정되지 않는다. (물권적 청구권이 있다)

(지역권, 저당권은 점유 수반않기 때문에 물권적청구권 중->목적물반환청구권은 없다)

③ 지역권은 계약에 의해서 상린관계는 법률의 규정에 의해 성립한다.

④ 상린관계는 법률상 당연히 생기며,인접성을 요구하나, 지역권은 계약에 의해 생기며

요역지와 승역지는 서로 인접할 필요는 없다.

- 상린관계는 토지소유자뿐만 아니라 토지의 용익물권자 사이에서도 인정된다.

- 지역권은 표현되고 계속되는 지역권에 한해 시효쥐득이 인정되나,

상린관계는 시효취득과 관계가 없다.

- 상린관계는 소멸시효의 대상이 아니지만, 지역권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효에 걸린다.

⑤ 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에게 대한 사유가

아니면 그 효력이 없다. (295조 2항)

⑥ 요역지가 수인인 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는

정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.(296조 소멸시효의중단, 정지와 불가분성)

⑦ 지역권이 설정되더라도 지역권에 방해가 되지 않는 범위에서 승역지 소유권의

이용이 가능하다(전면적 배제x)

 

특수지역권

① 제한물권이지만 일종의 인역권이며, 준총유적 토지수익권인 성질을 가진다.

② 관습 또는 계약에 의해 취득할수 있다

③ 관습이 민법 규정에 우선하여 적용되며, 그 지위의 양도나 양속은 인정하지 않는다.

 

4. 전세권은 용익물권으로서의 기능 뿐만 아니라 경매권과 우선변제권이 인정되므로 담보물권으로서의 기능도 갖는다. 우선변제권이 있으므로 물상대위성도 인정된다.

① 전세권은 타인의 부동산에 대한 권리로 전세금을 수수하여야 성립되며 전세금은 금전에 한한다. (전세금의 지급은 전세권의 요소이며, 특약으로 제한할 수 없다)

※전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 (대판)

 

② 전세권과 전세금반환청구권을 분리하여 양도할 수 있는가에 대해서 판례는 이를 인정함

③ 전세권의 최장기간은 10년, 갱신계약도 10년까지, 최단기간은 건물에 대해서만 1년 미만 으로 하지 못하도록 규정하고 있다.(건물에만 최단기간 1년적용)

④ 건물의 전세권에 대해서만 법정갱신이 인정되며 법정갱신이 되면 기간은 정하지 않은

것으로 된다.

⑤ 존속기간을 정하지 않은 경우에 당사자는 언제든지 소멸을 통고할 수 있고 통고 후

6개월이 경과하면 소멸한다.

⑥ 타인의 건물위에 토지를 소유하고 있는자가 그 건물에 전세권을 설정한 경우에 전세권의 효력은 그 건물소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 당연히 그 효력이 미친다.

⑦ 전세권의 처분의 자유에 대한 규정은 임의규정이므로 당사자의 특약으로

이를 제한할 수 있다. (지상권의 양도금지 특약은 무효이다)

-건물의 일부에 전세권을 설정한 경우 전세권자는 그 건물 전부에 대해 후순위 권리자

기타 채권자보다 전세권의 우선변제권은 인정되나 건물 전부에 대해 경매청구권은 미치지

못한다.

 

① 처분의 자유를 제한하지 않은 이상 자유롭게 전세권을 양도, 전전세, 임대할 수 있다.

② 전전세권의 존속기간과 전세금은 원전세금을 초과할 수 없으며 원전세권의 일부를

목적으로 할 수 있고 원전세권이 소멸하면 전전세권도 소멸한다.

③ 전세권자는 전전세, 임대하지 않았더라면 면할 수 있었을 불가항력으로 인한 손해에

대해서도 책임을 부담한다.

④ 전전세권자에게도 제한된 범위 내의 경매권이 인정된다.

⑤ 설정계약에 정해진 용법(용도)대로 사용․수익하지 않은 경우 전세권설정자는 전세권의

소멸을 청구할 수 있다. 이 경우 원상회복 또는 손해배상을 청구할수 있다.

⑥ 전세권자의 귀책사유없이 목적부동산의 일부가 멸실한 때에는 전세금의 감액을

청구하거나 전세권의 소멸을 통고할 수 있다.

-전전세권이 존속하는 동안 전세권자는 원전세권을 소멸시키지 못한다.

-전세권의 양도대금에는 제한이 없지만 소멸시에는 등기된 원전세금 이외는 청구할수 없다.

-전세권의 소멸청구사유로는 설정행위로 양도, 담보제공,전전세,임대를 금지한 경우 위반시

또는 정해진 용법에 따라 사용,수익하지 않은 경우로 형성권의 행사이므로

전세권말소등기 없이 당연히 전세권은 소멸한다.(소멸통고 후 6개월이 경과해야 소멸함)

-전세권의 목적물의 전부 또는 일부가 불가항력으로 인하여 멸실 된 때에는 그 멸실된

전세권은 소멸하고, 일부멸실의 경우 잔존부분으로 전세권의 목적을 달성할 수 없는 경우

전세권 전부에 대해 소멸을 통고할 수 있다.

-일부멸실이 전세권자의 귀책사유시에도 전세권자는 소멸청구가능하다-손해배상은 해야함

-일부멸실이 불가항력인 경우에는 전세금은 감액되나,

전세권자의 귀책사유시에는 전세금이 감액되지 않는다.

-경매권에서 전세권자는 먼저 우선변제권을 행사하여야하고, 완전히 변제받지 못한 전세금 에 대해서는 채권자로써 전세권설정자의 일반재산에 대해 강제집행을 할 수 있다.

- 전세권이 설정된 후 저당권이 설정 된 경우, 전세권자가 경매를 실행하면 모두소멸하여

배당순위는 설정등기의 전후에 의하고, 저당권자가 경매를 실행하면 선순위인 전세권은 소멸하지 않는다.

- 저당권이 설정된 후 전세권이 설정된 경우, 저당권자나 전세권자 어느쪽이 경매를

신청하든 양자 모두 소멸한다.

※ 1번저당권이있고, 다음에 임차권의 등기를 하고, 그 다음에 2번저당권의등기가있는 경우

2번저당권자의 신청으로 경매가 실시된 경우->

1번저당권은 소멸하고,임차권자는 경락인에게 대항할 수 없다

 

- 우선변제절차는 경매법에 의한 임의경매에 의하나 이에 의하지 않고 임의환가의

특약을 하여도 무방하다.

⑦ 전세권이 먼저 설정되고 저당권이 설정된 경우 저당권자의 경매실행에 의해 전세권은

소멸하지 않음이 원칙이나 전세권의 존속 기간의 정함이 없거나 경매개시 결정의 등기 후

6월 이내 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 소멸한다.

① 부동산의 일부에 대한 전세권을 실행함에 있어서 분할할 수 없는 경우 전부에 대해 실행 할 수 있는가에 대해 판례는 이를 부정한다.

② 전세권권자는 전세권설정자로부터 매수하였거나 동의를 얻어 부속시킨 경우에

한하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있고 임의로 부속시킨 경우에는 수거할 수 있다. 이 경우 설정자도 부속물매수청구권을 행사할 수 있다.

③ 전세권자가 지출한 유익비에 대해서는 그 가액의 증가가 현존한 경우 전세권 설정자의 선택에 좇아 지출액이나 증가액을 상환할 수 있다. (필요비는 상환청구 불가-전세권.지상권)

④ 대지와 건물이 동일한 소유자에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는

그 대지의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.-(법정

지상권) 그러나, 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 정한다.

⑤ 전세권자는 전세권소멸로 그 목적물을 원상회복할 의무가 있고 부속시킨 물건은 수거할 수 있다.

⑥ 전세권의 일부가 전세권자의 책임있는 사유로 멸실 된 때에는 전세권이 만료된 후에

손해를 전세금으로 충당할 수 있다.

전세권 종료후 부속시킨 목적물을 전세권자가 미철거한 경우(갑:설정자 을;전세권자)

- 전세권자는 전세권설정자에게 부속물 반환청구 가능

- 전세권 소멸 후 을의 부속물이 갑의 토지에 무단 점유시 갑은 손해배상 청구가능

-갑은 독단적으로 을의 부속물을 철거할 수 없으며, 을의 비용으로 수거를 청구할수 있다

 

전세권과 임차권의 비교

	전 세 권	임 차 권
	물권,최장:10년, 최단-건물만1년	채권,최장:원칙 20년 (최단기간:없음)
	전세금 요소, 양도,전전세 원칙가능-설정으로 제한가능, 우선변제,경매권가능	차임 요소, 양도,전전세 원칙(x) 임대인의 동의시만 양도,전대 가능,
	전세금 증감청구 가능	차임증감 청구 가능
부속물 매수청구권	전세권설정자의 부속물매수청구권가능, 설정자의 동의,매수시만전세권자는가능	임대인의부속물 매수청구권(x) 임차인은 임대인의 동의,매수시 가능
	필요비(x) 유익비(o)	필요비(o) 유익비(o)
파산시	전세권자의 파산은 소멸사유 아님	임차인의 파산은 소멸사유이다
특유의 소멸	정해진 용법대로 사용,수익 않은 경우	2기의 차임 연체시
	건물에만 묵시의 갱신가능, 토지(x)	묵시의갱신 가능, 우선변제,경매권(x)

 

 

 

담보물권

1. 담보물권의 특성으로는 부종성, 수반성, 불가분성, 이 있으나

유치권에게는 물상대위성과 우선변제권이 인정되지 아니한다.

① 근저당은 부종성의 예외가 되고 공동저당은 불가분성의 예외가 된다.

② 매각대금이나 임대보증금에는 물상대위성이 인정되지 않으며 물상대위가 인정되기

위해서는 지급전 압류가 필요하다.

③ 담보물권의 우선순위는 성립순서에 의하나 유치권은 우선순위와 무관하다.

특 성	유 치 권	질 권	저 당 권
부종성	○	○	○
수반성	○	○	○
불가분성	○	○	○
물상대위성	×	○	○
유치적 효력	○	○	×
우선변제적 효력	×	○	○
객체(목적물)	동산․부동산․유가증권	동산․권리	부동산․지상권․전세권

 

2. 유치권은 공평의 원칙에 의한 법정담보물권이지만 당사자의 약정으로 성립을

배척할 수도 있다.

★작은(소)우물은 유치하지 말고..(소멸시효, 우선변제권, 물상대위성은 적용되지 않고)

필요하면 경유 넣고 동부까지점유하라!..

(필요비, 유익비 청구가능, 경매권있고,유가증권,동산,부동산에적용, 점유수반할 것)

 

① 유치권은 법률상 당연히 성립하고 채권담보를 목적으로 하는 물권이므로 제3자적 효력이 있으나 동시이행의 항변권은 채권계약의 권능으로 상대권이다.

② 유치권과 동시이행의 항변권은 서로 배척하는 것이 아니라 공존하는 것이다.

③ 소송에서 피고가 유치권이나 동시이행의 항변권을 행사하는 경우에는 상환급부판결을

하여야 하며 직권으로 고려할 대상이 아니다.

④ 유치권이나 동시이행의 항변권은 행사하는 동안에는 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않으며 이행지체책임의 문제도 생기지 않는다.

- 유치권은 점유를 상실하면 소멸하기 때문에 부동산의 등기나 유가증권의 배서는

그 요건이 아니다(점유는 직접점유 간접점유 불문이나 적법점유이어야 한다)

- 유치권의 목적물은 양도할 수 있는 처분 가능한 재산권이어야 한다.

- 채권자와 채무자가 목적물을 공동으로 점유하는 경우 채권자를 위해 유치권이 성립한다.

3. 유치권에서는 부종성은 절대적이며 물상대위성은 인정되지 않는다.

따라서 추급력도 인정되지 않는다.

① 유치권의 목적물은 동산, 부동산, 유가증권도 될 수 있으나 점유 이외의 다른 공시방법은 요건으로 하지 않는다.

② 유치권이 성립하려면 채권과 목적물과의 견련성이 요구되나 점유와의 견련성까지

요구되는 것은 아니다.

③ 유치권이 성립하려면 채권이 변제기에 있어야 하며 목적물을 점유하여야하나 직접점유가 아닌 간접점유라도 무관하다.

④ 불법행위로 인한 점유가 아니어야 하며 유치권의 성립을 배척하지 않았어야 한다.

- 임차인이 임대인에게 임차보증금 반환청구권이나 임차인의 부속물매수청구권에는

유치권이 성립되지 않는다(비용상환청구권-.필요비,유익비에 기인한 유치물의 점유는 가능)

4. 유치권자에게 경매권과 간이변제충당이 인정된다. 이를 위해서는 채무자에게 통지하여야 한다. 유치권자에게는 우선변제권은 인정되지 않으나 우선변제를 받는 것이나 다름이 없다.

 

① 유치권자에게는 과실수취권이 인정되며 보존에 필요한 범위의 사용권도 인정되나 사용에 따른 수익은 채무자에게 부당이득으로 반환하여야 된다는 것이 다수설과 판례이다.

- 과실은 천연과실 법정과실 포함된다.

- 변제에 충당하기 위해서는 금전이외의 것은 환가하여야 한다

- 우선변제는 먼저 이자에 충당하고 잉여가 있으면 원본에 충당한다

② 유치권자는 유치물에 들인 필요비, 유익비의 상환을 청구할 수 있으며, 유익비

상환청구권에 관하여 법원이 상당한 기간을 허여 한 때에는 유치권을 잃는다.

 

5. 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용․대여․담보 제공을 하지 못한다.-위반시

채무자는 유치권의 소멸을 청구할수 있다(소멸청구권), (유치권소멸사유이다x)

다만 보존에 필요한 사용은 승낙을 요하지 않는다.

① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로서 유치물을 점유하여야한다.

② 채무자는 상당한 다른 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있으나 유치권자의 승낙이나 이에 갈음하는 판결이 있어야 한다.(상환급부판결)

③유치권의 목적물은 채무자 뿐만 아니라 제3자의 소유물도 가능하다.

 

①피담보채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터

발생한 경우에도 유치권은 성립할 수 있다.

②피담보채권과 목적물의 점유사이의 견련관계는 요구되지 않는다고 봄이 통설 판례이다.

③피담보채권의 변제기가 도래한 후에 발생한다.

④유치권이 성립하고 있는 물건의 인도청구에 대해서 현재 대법원은 상환급부판결을 선고 하고 있다.

-임차인의 보증금 반환청구권(채권)으로써 유치권(물권)을 행사할 수는 없다.(판례)

-간이변제충당을 허가하는 법원의 결정이있게되면 유치물의 소유권을 승계취득한다(원시x)

-이중매매는 유치권 성립에 해당되지 않는다.

-유치권자는 채권전부의 변제를 받을때까지 유치물 전부에 대해 그 권리를 행사할 수 있다

(유치물의불가분성)

① 유치권은 점유하고 있는 동안은 소멸시효에 걸리지 않는다.

② 채권자가 유치권을 행사하고 있더라도 피담보채권의 소멸시효의 진행이 중단되는 것은 아니다.

③ 유치권자가 선관주의의무를 위반한 경우의 채무자의 소멸청구권은 일종의 형성권이며, 일방적 의사표시에 의하여 유치권소멸의 효과를 발생케 한다.

④ 타담보제공에 의한 유치권의 소멸청구는 채무자의 청구에 대하여 유치권자의 승낙이 있거나 이에 갈음하는 판결이 있어야만 유치권은 소멸한다. 따라서 형성권이 아니다.

① 물건의 일부에 대해서도 유치권이 성립한다.

② 수취인이 임차물의 성질 또는 하자로부터 받은 손해의 배상청구권을 담보하기 위해서도 유치권을 행사할 수 있다.

③ 임대인이 건물시설을 하지 않아서, 임차인이 건물을 임차목적대로 사용하지 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 건물에 대하여 생긴 채권이므로,손해배상청구권은 채무불이행으로 인해 발생한 것이지 목적물 자체로부터 발생한 것이 아니기 때문에 임차인은 그 건물에 대해 유치권을 행사할 수 없다.

④ 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었더라면 그와 같은 권리금반환청구권을 가지고 건물에 대해 유치권을 행사할 수 없다.

⑤ 물건의 매매계약이 취소된 경우에, 부당이득에 의한 매매대금의 반환청구권과 목적물의 반환의무는 계약취소라는 동일한 법률관계에서 생긴 것이므로, 대금반환청구권자는 그 반환목적물 위에 유치권을 취득한다는 것이 다수설이다.

⑥ 유치권의 피담보채권은 점유중이나 점유 전이나 발생할 수 있다.

 

유치권의 성립요건

① 유치권의 목적물이 될 수 있는 것은 동산 부동산 유가증권이다.

② 채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴것이어야 한다. (목적물과 채권의 견련성)

③채권이 변제기에 있어야한다

④유치권자가 목적물을 점유하고 있어야한다(점유 잃으면 유치권은 소멸)

⑤당사자 사이에 유치권의 발생을 배제하는 특약이 없어야한다.(특약으로 유치권배제가능)

 

유치권의 소멸사유

①일반적 소멸사유

-물권공통의 소멸사유로 목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기 등이있다(소멸시효x)

-유치권은 담보물권이므로 피담보채권의 소멸에 의해 소멸한다(채권자가 유치권을

행사하더라도 피담보채권의 소멸시효는 진행된다)

②특유의 소멸사유

-채무자의 소멸청구:채무자의 승낙없이 유치물의 사용,대여 담보제공시

-다른담보의 제공: 채무자의 상당한 담보를 제공하고 유치권소멸을 청구할수있다

-점유의 상실:점유는 유치권의 성립요건인 동시에 존속요건으로 점유상실시 소멸한다.

 

유치권과 동시이행의 항변권에 관한 비교

(유치권은 물권으로 이해하고, 동시이행의 항변권은 채권의 성질로 이해하라)

유치권은 절대적 대세적(물권)인 데 비해 동시이행항변권은 상대적 대인적(채권)이다

유치권의 성질은 모든 채권인 데 반해 동시이행항변권은 쌍무계약에 기한 반대채권이다

① 양자는 다같이 공평의 원리에 의거하여 인정되는 권리이다.

② 유치권은 물권으로 제3자에 대한 대항력이 있으나 동시이행의항변권은

단순한 채권으로써 제3자에게 대항할 수 없다.

③ 유치권은 상당한 다른 담보를 제공하고 이를 소멸시킬 수 있으나,

동시이행의 항변권은 그러하지 아니하다.

④ 유치권에 의하여 거절할 수 있는 것은 물건의 인도이나, 동시이행의 항변권에 의하여 거절할 수 있는 급부에는 제한이 없다.

⑤ 유치권은 특정채권보호를 위한 법정담보물권이나, 동시이행의 항변권은 특정 채권자에 대해 이행을 거절할 수 있는 채권적 효력을 갖는다.

⑥ 유치권은 제3자에게도 주장할 수 있으나, 동시이행의 항변권은 쌍무계약을 체결한

당사자뿐만 아니라 채권양도, 상속등으로 당사자가 변경된 경우에도

주장할 수 있다 (유치권이나 동시이행 항변권은 제3자에게도 주장할 수 있다)

① 유치권은 타인의 물건․유가증권을 유치하는데 그치나, 동시이행의 항변권은 지급채무의 내용 여하를 불문하고 그 이행을 거절할 수 있다.

② 유치권은 채권의 담보를 목적으로 하므로 타담보의 제공으로 소멸 할 수 있으나, 동시이행의 항변권은 이를 인정하지 않는다

③ 유치권에 의하여 거절될 수 있는 것은 물건의 인도이나, 동시이행의 항변권에 의하여 거절할 수 있는 급부에는 제한이 없다.

④ 유치권은 채권과 유치물 사이에 반드시 대가관계일 필요가 없으나(-담보제공으로 소멸) 동시이행의 항변권에 있어서는 두 개의 채무가 대가관계에 있다.

⑤ 유치권이나 동시이행의 항변권에 있어서 상대방이 자기의 채무를 이행하지 않고 이행의 소를 제기하면 일부패소의 판결이 내려지는 점에서 양자는 동일하다.

 

6. 저당권은 목적물의 점유를 수반하지 않으므로 공시의 원칙(등기)이 엄격히 요구된다.

① 특정의 원칙이 인정되기 때문에 물상대위성도 인정된다.

② 저당권은 자기소유의 물건이나 권리 위에 성립하는 것은 혼동의 경우를 제외하고는

인정되지 않으며 타물권임을 원칙으로 한다.(원칙 소유자저당제도 인정치 않음)

③ 저당권설정자는 목적물에 관하여 처분권한을 가지고 있어야 한다.

따라서 자기 소유가 아닌 물건에는 저당권을 설정하지 못한다.

④ 저당권에 의해 담보되는 피담보채권은 금전채권인 경우가 보통이지만 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권이라도 무방하다.

⑤ 등기등록의 대상이 되는 것이면 저당권의 객체가 될 수 있으나 무채재산권은 권리질권의 객체로 저당권의 객체가 되지 못한다.

⑥ 채권의 일부를 피담보채권으로 할 수 있고 채권자가 다른 수 개의 채권을 합하여

단일채권으로 1개의 저당권을 설정할 수도 있다.

입목법에 의한 입목은 소유권과 저당권의 객체가 되지만 명인방법을 갖춘 수목의 집단은

저당권의 객체는 될 수 없다.

 

-근대저당권의 특질로 공시의원칙과 특정의원칙(특정 현존의 목적물에만 성립)은 우리나라 저당제도에서 적용하나 순위확정의 원칙, 독립의 원칙,유통성확보의 원칙은 인정하지 않는다

- 우리나라 저당제도에서는 순위승진의 원칙과 부종성이 강하게 요구되기 된다.

- 저당권은 타물권이며 담보물권의 통유성인 수반성,부종성,물상대위성, 불가분성을 가진다

- 저당권 성립에는 물권적 합의와 등기에 의한 법률행위에 의한 설정과 토지임대인이 2년의 차임채권에 기한 임차인소유의 건물을 압류한 경우 발생하는 법정저당권이 있다.

- 저당권은 피담보채권의 종된 계약으로 불요식이며 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

- 특정물의 인도청구권을 담보하는 저당권설정계약도 가능하다.

- 저당권은 등기 되어야 효력이 발생하며 채권은 반드시 금전채권에 한하지 않고

채무불이행에 의해 금전채권 즉 손해배상채권으로 변할 수 있으면 된다.

- 장래 특정의 채권을 위한 저당권의 설정도 유효하며 장래채권의 효력발생시기는

설정계약과 등기가 완료된 시점이다.

* 피담보채권의 범위 *

360조: 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행 비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 후 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. (보존비용 x)

(암기비법: 이 위원은 손실로 저당잡히고, 경매로 보존을 못했다-경매비용,보존비용- x)

(이자,위약금,원금,손해배상은(등기요)실행비용-저당권의 범위/ 경매비용과 보존비용X)

① 이자와 위약금은 등기된 경우 경매실행시까지 무제한 담보되며 근저당에서는 별도의

등기대상이 아니다. (감정비용은 저당권의 효력이고/ 경매,보존비용은 효력이 아니다)

-원본채권은 그 액과 지급장소 등을 등기하여야 한다.

-이자는 그 이율․발생기․지급시기․지급장소에 관한 약정을 등기하여야 하며,

이자채권은 저당권에 의하여 제한 없이 담보된다.

② 지연배상(채무불이행으로 인한 손해배상)은 이행기일경과 후 1년분에 한하여

우선변제가 인정된다.- (지연배상은 후순위저당권자나 제3자를 보호하기 위한 것이므로 채무자나 저당권설정자가 이를 원용할 수는 없다. (대판 92.5.12. 90다8855)

 

③ 경락대금의 부족으로 전액변제 받을 수 없는 경우에는 저당권의 실행비용이 우선한다.

(실행비용은 등기 없어도 당연히 피담보채권에 포함됨)

① 부합물에 대하여 저당권의 효력을 인정하는 것은 저당목적물에 대하여 저당권설정자가 보유하는 소유권에 그 법적 근거를 두고 있다.

② 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에도 미치는데, 판례는 저당부동산에 ‘종된 권리’에도 종물에 준하여 판단한다.

③ 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 부합물 또는 종물에 대한 저당권의 효력이 배제되거나 그 반대로 부합물과 종물이 아닌 물건에 대하여서도 저당권의 효력이 미치게 된다.

④ 종물은 주물의 상용에 이바지하는 물건으로서 주물의 소유자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.

⑤ 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 부합물에도 당연히 저당권의 효력이 미친다.

7. 저당권자는 채권자만을 의미하나 저당권설정자는 채무자 이외의 물상보증인 일수도 있다.

① 저당권은 저당권자가 저당물의 압류를 한 후에 한하여 그 과실에도 효력이 미친다.

② 저당권의 목적물은 소유권이 미치는 범위와 일치하므로, 부합물 · 종물에도

등기여부와 관계없이 원칙상 미치게 된다.

③ 저당권설정자가 과실로 인해 저당주택의 절반을 소실시킨 때에는 저당권자는

담보의 보충을 채무자에게 청구할 수 있다.

④ 민법상 저당권의 객체로는 부동산(토지,건물) 지상권 또는 전세권은

저당권의 목적으로 할 수 있는 권리이다. (지역권x 특허권x)

⑤ 저당물의 제3취득자는 저당물에 투하한 필요비,유익비를 경락대금 중에서 우선변제

받을 수 있다.

⑥ 동산은 원칙적으로 저당권이 인정되지 않으나 선박, 자동차, 항공기, 중기 등에는 특별규정을 두고 있다. (특별법상 인정되는 저당권의 객체-등록이나 공시 된 동산)

 

8. 현재의 채권이 아닌 장래 증감변동하는 불특정다수의 채권을 피담보채권으로 하여

저당권을 설정할 수도 있다.

 

9. 저당권의 효력은 원칙적으로 저당부동산의 종물, 부합물에도 효력이 미치며,

등기의 유무 저당권 설정 전후을 가리지 않는다.

(단. 부합물이나 종물에 미치는 효력을 당사자 특약으로 배제할 수는 있다)

① 권원에 의한 부합물에는 저당권의 효력이 미치지 않으나 독립성이 없는 때에는

저당권의 효력이 미치며 이때에는 경락대금으로부터 유익비는 상환받을 수 있다.

② 과실에는 원칙적으로 저당권의 효력이 미치지 않으나 압류가 있은 후에는 과실에

미친다. (천연과실 법정과실 모두)

③ 저당토지 위에 건물을 축조한 경우에는 저당권자는 저당토지와 함께 그 건물에 대하여 일괄적으로 경매를 청구할 수 있으나 토지의 경락대금에 대해서만 우선변제가 인정된다.

=>저당권자의 일괄경매청구권이라한다(저당권의 우선변제적 효력은 토지에만 미친다)

-일괄경매권이 인정하기위해서는 저당권설정자인 토지소유자가 건물을 축조하여야하며

저당권설정자가 아닌 토지소유자나(양수인) 용익권을 취득하여 건물을 지은 경우엔

인정되지 않는다. 또한 저당권설정자가 건물 축조 후 제3자에게 양도시 인정되지 않는다.

-저당권의 목적인 토지만으로 변제가 충분해도 건물에 대해서 일괄경매권이 인정된다.

- 농작물에 관해서는 토지의 부합을 인정하지 않는 것이 판례이다.

- 피담보채권액(7천만)이 등기된 채권액(5천만)보다 많은 경우에

-> 당사자 사이에는 약정에 따라 7천만에 대한 채권적 효력이 있다

-> 채권자는 제3자에 대한 관계에서는 등기된 한도에서만 저당권의 효력 주장할 수 있다.

 

* 유저당계약: 저당권의 설정계약에서 변제기가 도래하기 전에 특약으로 저당채무의

불이행이 있는 경우 저당목적물의 소유권을 채무자가 그대로 취득하는 것

(우리민법상 유저당 계약을 인정하고 있다)

- 저당권을 설정하기 전 설정 된 대항력 있는 지상권, 전세권, 임차권등은 저당권이 실행

되더라도 경락인에게 대항할 수 있다.

- 저당권 설정 후 설정된 용익권에 대해서는 저당권이 실행되면 경락인에게 대항할수 없다.

 

- 제3취득자의 보호:

① 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.

② 필요비 유익비는 경락대금에서 우선상환 받을 수 있다.

③ 제3취득자가 피담보채권을 변제하면 저당권은 당연히 소멸하고 제3취득자는 채권자를 대위한다.

-제3자가 시효취득에 의해 저당목적물의 소유권을 취득하면 저당권은소멸한다.

-저당권의 피담보채권의 소멸은 저당권설정등기를 말소하지 않더라도 절대적으로 소멸한다.

 

10. 저당권의 실행방법은 임의경매에 한하지 않으며, 폭리행위가 아닌 한 유저당계약도

인정된다.

① 동일한 목적물 위에 설정된 여러개의 저당권은 그 중 어느 하나의 저당권이 경매를

실행하면 나머지 저당권도 동시에 소멸한다.

② 저당부동산의 제3취득자는 채무자를 대신해서 저당권의 채권액을 변제하고 저당권의

소멸을 청구할 수 있다.

③ 저당권이 침해된 경우에는 손해배상청구권․물권적청구권․담보물보충청구권

기한의 이익의 상실로 인한 변제청구권 및 저당권의 실행 등을 행사할 수 있다.

(저당권침해에 대한 구제-손에물보기) 점유수반않기때문 (목적물반환청구권-x)

④ 저당권설정자의 귀책사유로 인해 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는

저당권설정자에게 원상회복 또는 상당함 담보를 청구할수 있다.(설정자의 고의과실)

- 제3자의 침해시 물권적청구권과 손해배상청구권 행사(담보청구권은 설정자의고의과실)

(물권적청구권 중 방해제거, 방해예방청구권은 있지만 목적물반환청구권은 없다)

⑤ 저당권이 설정된 목적물을 매수한 매수인도 저당권이 실행된 경우 경매인이 될 수 있다

 

저당권 침해시 구제방법:

-채무자침해시: 물권적청구권, 손해배상청구권, 즉시변제청구권(=기한의이익) 중 선택

-물상보증인의 침해시: 물권적 청구권, 손해배상청구권, 담보물보충청구권 중 선택

-제3자의 침해시: 물권적청구권, 손해배상청구권 중 선택

-저당권설정자의 책임있는 사유시(고의 과실시) : 담보물보충청구권 또는 원상회복

 

⑤ 저당권의 침해가 채무자의 고의과실로 인해 생긴 경우에는 채무자는 기한이익을

상실하고 채권자는 경매를 실행할 수 있다 (=즉시변제청구권)

⑥ 즉시변제청구권의 행사는 손해배상청구권과는 동시에 행사할 수 있어도

담보물보충청구권과는 동시에 행사할 수 없다.(담보물청구권과 손해배상은 선택적으로)

-저당권의 처분제한(366조): 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나

다른 채권의 담보로 제공하지 못한다.(=피담보채권이 없는 저당권만의 양도는 무효)

 

11. 동일채권의 담보를 위해 수개의 부동산 위에 설정된 저당권을 공동저당이라 한다.

① 담보되는 부동산의 수와 저당권의 수는 동일하며 채권의 일부를 변제하고 담보물의

일부를 구속에서 벗어나게 할 수 있다 (불가분성의 예외).

② 공동저당은 동시에 성립하여야 하는 것은 아니며 담보 부동산의 소유자가 다르거나

순위가 달라도 무방하다.

③ 공동저당은 저당권자의 선택에 따라 일괄경매를 할 수도 있고 일부만을 실행할 수도

있으나 선순위권리자와 병존하는 담보물은 별도로 실행하여야 한다.

④ 동시배당의 경우 채권액은 각 부동산의 경락대금에 비례하여 채권의 분담을 정한다.

⑤ 일부배당으로 채권액의 만족을 얻지 못한 후순위 저당권자는 경매실행되지 않은 다른

부동산위로 옮겨가서 대위행사가 가능하다.

-공동저당은 실제상 부동산의 수와 동수의 저당권이 성립되는 경우이므로

일물일권주의에 반하지 않는다.

- 이시배당은 공동저당의 부동산중 어느 하나에서 먼저 배당하는 경우 공동저당권자는

그 대가로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있다

- 이시배당의 후순위 저당권자는 공동저당권자를 대위하여 저당권을 실행할 수 있다

- 이시배당의 대위권 발생시기는 공동저당권자의 채권이 완제되는 때이다.

 

12. 근저당이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래 결산기에

이르러 채권최고액까지 담보하는 저당권이다.

① 근저당이라는 취지와 채권최고액, 채무자는 반드시 등기하여야 한다.(필수등기사항)

근저당권의 존속기간, 결산기는 등가함으로써 대항력이 생긴다.

② 이자와 위약금은 채권최고액에 포함되는 이상 그 범위내에서 제한없이 담보되며

저당권의 실행비용이 포함되는가에 대해 판례는 이를 부정한다.(저당권은 실행비용포함)

③ 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없으며 채권최고액을 초과한 경우에는 담보되지않는다

④ 근저당도 결산기에 이르러 경매실행단계에서는 채권액이 확정되므로 보통의 저당이 된다

⑤ 근저당은 부종성의 예외로 일시적으로 채권액이 존재하지 않는 경우에도 근저당권은

소멸하지 않는다.

- 채무의 소멸은 근저당에 아무런 영향을 미치지 않는다.

- 채권최고액은 (채무의 확정액x) 등기되어야 제3자에게 대항할 수 있다.

- 피담보채권과 분리하여 근저당권의 양도는 허용되지 않고 근저당자체는 시효로 소멸되지 않는다.

- 당사자의 합의로 등기된 근저당의 존속기간을 연장할 수 있으나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

- 채무액이 근저당의 채권최고액을 초과한 경우에도 채무자(설정자)는 최고액과 초과된

부분을 변제하고 근저당설정 등기의 말소를 청구할 수 있다

*지연이자는 저당권에서는 1년분에 한해 우선변제이지만 근저당에는 채권최고액 범위내 제한없이 담보된다

 

근저당의 특징

- 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보한다.

- 채권이 결산기의 일정액까지 담보된다.

- 채권이 현존하지 않을 경우에도 저당권이 인정된다.

- 피담보채권이 소멸되어도 저당권이 소멸되지 않아 부종성이 완화된다.

- 근저당권자는 우선변제를 받을 수 있다.

- 보통의 저당권과 마찬가지로 물권적 합의와 등기가 있어야한다.

- 근저당에 의해 담보되는 채권은 최고액을 한도로 하고 그 결산기에 현실적으로 존재하는

채권액의 전부에 미친다.

- 근저당의 실행은 일반 저당권의 경우와 마찬가지로 피담보채권의 확정과 동시에

일반저당권으로 전환된다.

- 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상등은 최고액에 포함된다

- 지연배상은 1년분에 한하지않고 최고액에 포함되며,실행비용은 최고액에 포함되지않는다

- 당사자의 계약으로 최고액 및 존속기간 등을 변경할 수 있으며 채무자가 사망하면

상속인에 의해 근저당 거래가 승계된다.

- 피담보채권이 양보되면 수반성에 의해 근저당권도 함께 이전되나, 개별채권에 의해 양도 된 경우에는 피담보채권에서 제외된다

- 근저당을 실행시킬 수 있는 경우는 피담보채권이 확정되고 그 채권의 변제기가 도래될 때이다

- 근저당의 피담보채권의 범위는 일반저당권의 범위와 같다(x)

->지연배상은 저당권은 1년분에 한하지만 근저당은채권최고액에 포함되는 이상모두 담보

- 근저당권의 최고액의 증감이 있는 경우,증액부분의 효력발생 하기 위해서는 변경등기요함

 

*저당목적물의 소유자가 체납한 국세는 법정기일전에 설정된 저당채권에 우선하지못한다

*저당목적물에 부과된 국세는 법정기일전에 설정된 저당채권에 언제나 우선한다

*선순위저당권자의 변제에 충당하고 잉여가 없다면 후순위 경매권자의 경매청구는불허된다

 

포괄근저당: 특정한 기본관계없이 현재 및 장래에 발생한 일체의 채무를 일정한

최고액까지 담보하는 것을 말한다

 

가등기담보 등에 관한 법률

 

(요점정리)

-낙성 불요식 계약이며, 가등기담보계약과 설정등기로써 성립한다.

-공시방법을 갖춘 부동산 또는 동산(등기 등록 할 수 있는 선박, 항공기,자동차 등)에 적용된다.

-피담보채권이 소비대차에 의한 사유로 생긴 채권에서만 가담법이 적용된다.

-일종의 담보물권으로 가등기에도 부종성, 수반성,불가분성, 물상대위성이 인정된다.

-가등기 담보권은 양도성을 가진다. 다만 피담보채권과 분리하여 양도하지 못한다.

-가등기담보권에는 경매권과 우선변제권, 별제권을 행사할 수 있다

 

<판례에 가담법의 적용이 없다고 본 경우>

-공사대금채권을 담보하기 위해 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기하는 경우

-물품대금의 반환채무를 담보하기 위해 가등기가 경료된 경우

-토지매매잔대금의 지급을 담보하기 위해 경료된 가등기에 기한 본등기를 구하는 경우

-담보부동산에 예약 당시의 시가가 그 피담보채권에 미치지 못하는 경우

 

가등기담보에 의한 채권의 범위는 저당권의 피담보채권의 범위와 같다

->원본, 이자, 위약금,채무불이행에 의한 손해배상, 담보권의 실행비용이 피담보채권에 포함. 지연배상은 원본의 이행기 경과한 1년분에 한한다

-가등기담보권의 효력은 원칙 담보목적물의 부합물. 종물에도 미친다

-가등기 담보권설정자는 담보권의 실행전까지 담보목적물의 점유, 사용

기타 용익물권(전세권, 지상권, 지역권)을 설정할 수 있다.

 

가담법의 청산방법은 귀속청산을 원칙으로 한다.

-가등기 담보권자는 권리에 의한 실행방법과 경매에 의한 실행방법 중 임의로 선택할 수 있다

-가등기 담보권의 실행방법은 저당권의 실행방법과는 다르다(저당권은 경매에 의한 실행)

-채권자는 채무자의 채무불이행으로 인해 실행통지, 청산기간,소유권취득의 절차를 거쳐 가등기 담보권을 실행하여 소유권을 취득한다 (곧바로X)

-실행통지의 상대방은 채무자와 물상보증인,담보가등기 후에 소유권을 취득한 제3자이다

-통지시기는 피담보채권의 변제기 후에 언제라도 좋다

-통지방법은 서면이나 구두로나 어느 것이라도 상관없다.

- 통지사항은 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다.

- 실행통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액에서 피담보채권액과 선순위담보권이

있는 때에는 그 채권액을 명시하여야 한다.

- 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다

- 가등기담보권이 설정된 2개이상의 부동산 전체의 평가액이 채권액에 미치지 못하는 경우 가등기담보권자가 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분 명시하지 않은 사유로 그 통지가 무효라고 할 수는 없다 (대판93.4.13 92다12070)

-목적부동산의 가액이 피담보채권에 미달하여 청산금이 없는경우에도 그뜻을 통지해야한다

- 채권자가 주관적으로 평가한 청삼금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는

경우에도 담보권 실행통지는 유효하다.

- 가등기담보권 실행에 있어서 청산기간은 청산금 평가액의 통지가

채무자에게 도달한 날로부터 2개월이다.

- 가등기담보에 기하여 소유권을 취득한 경우에는 반드시 청산절차를 거쳐야 하나, 청산

기간이 경과한 후에 한 무청산특약은 유효하다, 다만 제3자의 권리를 해하지는 못한다.

- 채무자가 청산기간의 경과전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 후순위

권리자에게(담보가등기 후에 등기된 저당권자,전세권자,가등기담보권자)대항하지 못한다

- 채권자가 청산기간 경과 전 또는 후순위권리자에 대한 통지를 하지 않고 채무자에게

청산금을 지급한 경우 후순위권리자에게 대항하지 못한다

- 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한자는 청산금의 범위내에서 임차물의

반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다.( 보증금 범위X)

- 청산금 청구권자는 설정자 또는 제3취득자와 후순위권리자 및 담보가등기 후에 대항력

있는 임차권을 취득한 자이다(선순위권리자X)

- 청산금 채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는청산기간이 경과한 후에 이에 해당

하는 청산금을 공탁할 수 있다.

- 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 (반환시까지의 이자와 손해금 포함)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를

청구할 수 있다(단, 채무의 변제기가 경료된 때부터 10년이 경과되거나 선의의 제3자가

소유권을 취득한 때에는 그러하지 않는다)... 언제든지x, 가등기말소청구x

- 양도담보에 있어 채무자의 당해 목적부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기 말소

청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.(판례)

-가등기담보권에서 전세권 저당권, 권리질권에는 가등기담보권 설정의 대상이 될 수 없다

- 후순위권리자라 함은 담보가등기후에 등기된 저당권자․전세권자 및 담보가등기권리자 를 말한다.

- 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 소유권이전 본등기 전에는 채권자가

담보 목적물에 대해 사용,수익권을 갖는다.

- 후순위권리자는 청산기간내에 한하여 변제기 도래전이라도 경매를 청구할 수 있다.

- 담보가등기가 경료된 부동산에 대해 경매등이 행하여진 때에는 담보가등기 권리는

그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

- 담보가등기가 경료된 부동산의 소유자가 제3자에게 양도 한때는 가등기 담보권은

소멸하지 않는다 (가등기담보권인 상태에서 양수한 자는 부담있는 소유권을 취득한다)

 

가등기담보권의 소멸사유

① 담보권자가 채무자 등에게 청산금을 지급함으로써 소유권을 취득한 때

② 채권담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 채무자가 청산금을 받지 못한 채 피담보채권의 변제기가 도래한 날로부터 10년이 경과한 때

③ 피담보채권이 시효로 소멸한 때

④ 목적물이 멸실한 때

⑤ 가등기담보권의 실행으로 인한 경매가 행하여져서 목적물이 매각된 때

⑥ 담보가등기가 경료된 부동산의 소유자가 그 부동산을 제3자에게 양도한 때에는 담보가 등기권자에게 추급력(追及力)이 인정되므로 가등기담보권은 소멸하지 않는다.)

 

[가등기담보등에관한법률 §11 채무자 등의 말소청구권] 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니한다.

 

1. ① 이 법은 채권담보를 목적으로 한 대불변제의 예약, 매매의 예약을 하고 가등기를 한 . 담보가등기와 등기등록을 이용한 양도담보, 매도담보 등에 대하여 권리취득시의 청산절차를 규정하고 있다.

② 이 법은 부동산소유권 이외의 권리의 취득에도 준용되나 전세권, 저당권, 질권의

취득에는 준용되지 않는다.(전세권,저당권, 질권에 가등기 담보 적용 안된다)

③ 이 법에 의하면 가등기담보권의 효력은 저당권과 동일한 것으로 인정되나 실행방법은

다르다.

④ 가등기담보에는 채권액이자 채무자 등은 공시되지 않는다.

⑤ 판례에는 가등기담보에 그 성질상 물상대위성을 인정한다.

 

2. ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를

청구할 수 있다. 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 한다.

② 담보권을 실행하기 위해서는 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게

통지하여야 한다.

③ 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다.(평가액을 명시하여야한다-x)

④ 채무자 등이란 채무자, 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자를 말한다.

⑤ 청산금이 없는 경우에도 실행통지 당시의 목적부동산의 평가액과 피담보채권을 명시하여야 하고 통지가 채무자 등에게 도달한 후 2개월의 청산기간이 경과하여야 한다.

⑥ 채무자는 피담보채권액에는 선순위 권리자의 채권액을 포함하며 가등기담보권자는 통지 한 청산금의 수액에 대하여 다툴 수 없다.

 

3. ① 청산금지급면제특약은 청산기간 이전에는 인정되지 않으나 청산기간 이후의

면제특약은 제3자의 권리를 해치지 않는 한 유효성이 인정된다.

② 채무자가 청산기간의 경과 전에 한 청산금에 관한 권리의 양도 기타의 처분은 이로써

후순위권리자에게 대항치 못한다.

③ 후순위권리자는 그 순위에 따라 청산금에 대해 지급시까지 권리를 행사할 수 있고

채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 경우에 이를 지급하여야 한다.

④ 후순위권리자가 권리를 행사함에 있어서는 청산금의 범위 안에서 채권의 명세와 증서를 제시․교부하여야 한다.

⑤ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서

동시이행의 항변권이 인정된다.

⑥ 청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는 청산기금이 경과한 후 이를

공탁하므로서 청산금채무를 면할 수 있다.

 

4. ① 청산금이 낮게 평가되어 불만인 후순위권리자는 청산기간 내에 한하여

채권의 변제기 이전이라도 경매를 청구할 수 있다.

② 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 때에는 담보가등기권리자는 그

가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.

③ 청산금이 없는 경우에 청산기간이 경과하더라도 채무자 등은 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하기 전까지는 채권자에게 채권액에 상당하는 금액을 지급하고 가등기의

말소를 청구할 수 있다.

④ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는

다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

⑤ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는

그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

5. ① 가등기담보권자는 청산기간 경과 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를

갖춤으로서 소유권을 취득한다.(즉시x)

② 가등기담보권자의 청산금의 지급채무와 소유권이전등기(본등기) 및 이전채무는

동시이행의 관계에 있다. (채무변제와 가등기 말소는 동시이행X)

 

(기출문제분석)

가등기담보등에관한법률이 적용되려면 아래 세 가지의 요건을 갖추어야 한다.

1. 피담보채권이 소비대차로 생겼어야 한다.

2. 대물변제의 예약이나 매매예약이 되어 있어야 한다.

3. 채권자의 명의(名義)로 가등기 내지 소유권이전등기가 되어 있어야 한다.

4. 부동산양도담보의 경우에는 그것이 담보를 위한 것이라는 점이 등기,등록을 통하여 공시되어야

한다.(부동산 및 등기, 등록 되는 동산에 한한다)

[§598 소비대차(消費貸借)의 의의] 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물(代替物)의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

1.① 가등기담보권의 효력은 담보목적물의 부합물,종물에도 미치는 것이 원칙이다.

② 금전소비임치계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 이 법이 적용된다.-x

③ 이 법에 의한 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 동일하다.-x

④ 이 법은 가등기담보 뿐만 아니라 양도담보에 관해서도 적용될 수 있다.

⑤ 담보가등기에 대물변제의 예약이 있음을 명시(明示)하여야 하는 것은 아니다.

1-해설

① 가등기담보권의 효력은 다른 특약이 없는 이상 담보목적물의 부합물(附合物)․종물(從物)에 대해서도 미치는 것이 원칙이며, 목적물에 갈음하는 대표물(代表物) 위에도 효력이 미친다. 즉, 물상대위성(物上代位性)이 인정된다.

② 가등기담보권을 설정할 수 있는 채권의 종류에는 제한이 없다. 즉, 금전채권에 한하지 않으며, 가등기담보계약을 하고 또한 가등기를 갖추고 있는 경우에만 가등기담보등에관한법률이 적용된다. 그러나 반드시 동시에 가등기를 갖출 것이 요구되지는 않는다.

③ 담보가등기권리자는 담보권을 실행하여 청산절차를 거쳐 청산금을 지급하고 목적부동산을 취득(귀속청산)할 수 있다는 점에서 임의경매청구를 주로 담보권실행방법으로 하는 저당권의 경우와 구별된다.

 

2.① 가등기담보도 담보물권의 일종이므로 피담보책임이 소멸하면 가등기담보도 당연히

소멸된다.

② 가등기담보의 공시방법은 소유권이전등기의 보전을 위한 가등기이다.

③ 가등기담보의 효력은 담보목적물의 부합물 및 종물에도 미친다.

④ 가등기담보에 의하여 담보되는 채권의 범위는 민법 제360조의 규정에 의한다.

⑤ 가등기담보에도 담보물권의 성질상 물상대위성(物上代位性)이 인정된다.

 

3. ① 근가등기담보의 설정은 불가능하다.-x

② 대물변제의 예약이라는 형식에 의해서만 가등기담보의 설정이 가능하다.-x

③ 가등기담보에는 그 성질상 물상대위성은 없다.-x (물상대위성 있다)

④ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.-o

⑤ 금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 이 법이 적용된다.-x

-3 해설

① 근저당권처럼 일정범위에 속하는 불특정채권을 최고액까지 담보하는

근가등기담보의 설정도 가능하다.

②『대물변제(代物辨濟)의 예약(豫約)』이라는 형식뿐 아니라『매매예약(賣買豫約)』등의 형식에 의해서도 가등기담보의 설정이 가능하다.

⑤ 채권담보의 목적으로 가등기는 꼭 경료되어야 하지만, 금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 하는 것은 아니다. 즉, 계약이후에 하더라도 상관없다.

 

4.① 이 법에서의 후순위권리자라 함은 담보가등기후에 등기된 저당권자․전세권자 및

담보가등기권리자를 말한다.

② 이 법에서 경매란 강제경매와 임의경매(담보권의 실행)를 의미한다.

③ 양도담보권자는 청산기간 경과후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의

소유권을 취득하므로, 그 전에 매각하면 매수인은 유효한 소유권을 취득하지 못하게 된다.

④ 소유권 취득에 의한 담보권실행의 경우에는 소정의 통지 후 2개월이 경과하여야 한다.

⑤ 후순위권리자는 자기채권의 변제기가 도래하기 전이라도 청산기간 내에서는

가등기 담보목적물의 경매신청을 할 수 있다.

5.① 가등기담보를 취하려면 가등기 또는 가등록을 할 수 있는 목적물이어야 한다.

 

①가등기담보는 당사자 사이에 대물변제의 예약 또는 매매의 예약을 체결하고, 소유권이전청구권의 보전을 위해 가등기 함으로써 성립한다.

② 가등기담보도 담보권의 일종이므로, 피담보채권이 소멸하면 가등기담보도 당연히 소멸한다.

③ 가등기담보에는 그 성질상 저당권에 관한 물상대위성을 유추 적용한다.

④ 장래의 증감․변동하는 일단의 불특정채권을 일정한 한도까지 담보하는 이른바 가등기담보의 설정도 가능하다.

⑤ 담보가등기가 종료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

 

6.① 채무불이행이 있어도 그 채권의 변제기후에 실행통지를 하고 청산기간이 경과하여야 담보권을 실행할 수 있다.(곧바로x)

② 저당권의 피담보채권의 범위와 같다.

(원본․이자․위약금․채무불이행에 의한 손해배상․실행비용 등이 피담보채권에 포함된다)

③ 가등기 담보는 세가지 형식으로 할 수 있다.

㉠ 대물변제의 예약이라는 형식

㉡ 매매예약의 형식

㉢ 재산권이전형 변칙담보(환매․재매매의 예약․양도담보)

④ 양도담보권자가 매각하면 매수인은 유효한 소유권을 취득한다.-x

양도담보는 이미 채권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 상태이다. 따라서 외형(外形)으로만 보면 양도담보권자가 소유권자인 것처럼 보인다. 따라서, 양도 담보권자가 청산절차없이 매각하여도『선의의』매수인은 유효한 소유권을 취득하도록 하였다. 한편, 양도담보는 매각으로 실행하는 것이 아니라 청산금을 지급하고 직접 소유권을 취득하는 귀속청산(歸屬淸算)의 형식을 취하게 된다.

⑤ 권리취득실행(청산후 소유권이전)과 경매절차에 의한 실행(담보권실행)을 임의로 선택하여 할 수 있다.

 

7.① 가등기 담보권은 양도성을 가진다.

② 가등기 담보권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못한다.(수반성, 부종성)

③ 가등기 담보권에도 물상대위성을 인정할 수 있다.

④ 담보권 설정자가 파산한 경우에 가등기 담보권자는 별제권(別除權)을 가진다.

⑤ 가등기 담보권의 설정자는 채무자 이외의 제３자도 가능하다.

8.① 가등기담보를 설정할 수 있는 채권은 금전채권뿐만 아니라 그 이외의 채권도 가능하다. 다만 실행하기 전까지는 금전채권으로 확정될 수 있어야 한다.

② 가등기담보권은 변제기가 도래하기 전에 양도․이전할 수는 있으나,

피담보채권과 분리하여 양도․이전할 수는 없다.

③ 가등기담보권 설정자는 담보권의 실행전까지는 담보목적물의 점유. 사용뿐만 아니라 제 3자를 위한 용익권을 설정할 수도 있다.

④ 담보가등기에 있어서는 저당권과는 달리 피담보채권액. 이자. 변제기 등이 공시되지 않으므로 공시방법으로서의 충분한 기능을 수행할 수 없다.

⑤ 담보가등기의 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 안에서

보증금을 반환하여 줄 것을 이유로 하여 목적물인도청구에 관하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. (보증금반환과 목적물 인도청구는 동시이행의 관계이다)

[가등기담보등에관한법률 §5 후순위권리자의 권리행사] 담보가등기 후에 대항력(對抗力)있는 임차권(賃借權)을 취득한 자(者)에게는 청산금의 범위 안에서 민법 제536조의 규정을 준용(準用)한다.

 

9.① 가담법은 양도담보. 매도담보. 환매. 재매매의 예약에 대해서도 적용된다.

② 채권자는 채무자의 채무불이행으로 인하여 곧바로 담보권을 실행할 수 있다. -x

③ 사적 실행에 의한 채권 회수가 인정되지 않는다는 점에서 저당권에 비해 불리하다.

④ 가담법상의 청산방법은 귀속청산형을 원칙으로 한다.

⑤ 부동산소유권 이외에 지상권, 지역권, 임차권 등의 권리의 취득을 목적으로 하는 담보계 약에도 준용한다.

9-해설

② 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2月이 경과하여야 한다.

이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.(가담법 §3 ①)

④ 가담법상의 청산방법은 가등기담보권자가 청산금을 설정자 또는 제3취득자에게 지급하는 것을 상환으로 하여 가등기에 기한 본등기청구 및 목적물인도청구를 할 수 있는

귀속청산형을 원칙으로 한다.

 

10.① 당사자 사이에 대물변제를 예약하고 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 등기가

활용된다.

② 가등기담보는 담보권의 일종이다. (비전형담보물권)

③ 가등기담보에는 저당권의 물상대위에 관한 규정이 유추적용된다.

④ 가등기담보권자가 담보권을 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 청산금 을 지급하여야 한다.

⑤가등기담보권자는 담보물에 대한 소유권을 취득할 수도 있고 경매를 청구할 수도

있다 즉, 권리취득에 의한 실행과 경매에 의한 실행 중에서 임의로 선택할 수 있다.

 

11.① 담보가등기권리자는 반드시 청산절차에 의하여 담보권을 실행하여야 한다.-x

(담보가등기권리자는 자기의 선택에 따라 청산절차 또는 경매절차에 의하여 담보권을 실행할 수 있다)

② 채권자가 목적물의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액 을 채무자 등에게 통지하여 그 통지가 도달한 후 2개월이 경과하여야 한다.

③ 담보가등기가 경료된 경우, 채권자는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.

④ 담보부동산에 관하여 이미 채권자명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 채권자는 청산기 간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.

⑤ 후순위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 담보가등기권리 자에 의하여 통지된 평가액의 범위 안에서 청산금 지급시까지 그 권리를 행사할 수 있 다.

12.① 청산금통지의 경우에 부동산이 2개 이상인 때에는 『각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용』을 명시하여야 한다.(평가액을 명시-x)

② 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하기 위하여는 채권변제기 후에 청산금의 평가 액을 채무자에게 통지하여야 한다.

③ 청산기간은 청산금평가의 통지가 채무자에게 도달한 날로부터 2개월이다.

④ 청산금지급채무와 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다.

⑤ 담보가등기권리자는 청산금을 채무자에게 지급하여야 한다.

 

13.① 채권자가 담보권을 실행하여 그 담보목적물의 소유권을 취득하려면 청산금의

평가액을 통지하여야 한다.

② 채권자가 그 담보목적물의 소유권을 취득하려면 채무자에게 청산금을 지급하여야 한다.

③ 채권자의 청산금 지급채무와 부동산소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행관계에 있다.

④ 채권자가 채무자에게 지급할 청산금을 계산함에 있어서는 선순위권리자의 채권액을

고려 하여야 한다. (후순위x)

⑤ 경매 등이 개시된 경우에 담보가등기 권리자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

 

14.①청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는 청산기간이 경과한 후 이에 해당하는 청산금을 채무이행지를 관할하는 지방법원 또는 지원에 공탁할 수 있다.

② 담보가등기 후에 대항력있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 안에서 임차물의 반환 과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다.

③ 통지의 방법에는 제한이 없다.(서면이나 구두 상관없다)

④ 통지는 채무자, 물상보증인 및 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자 모두에게 하여야 한다.

⑤ 통지의 시기는 피담보채권의 변제기가 도래한 후에 하여야 한다.

⑥ 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

⑦ 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 다르다

(가등기담보권의 실행방법은 청산금의 통지와 경매청구가 있다 한편, 권리취득에 의한 실행시에도 후순위권리자는 가등기담보권자의 담보물에 대한 평가액이 마음에 들지 않을 경우 청산기간내에 경매를 청구할 수 있다.

[가등기담보등에관한법률 §12 경매의 청구] ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

② 후순위권리자는 청산기간내(淸算期間內)에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전(到來前)이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

 

15.①담보가등기가 경료된 부동산에 대해 제3자에 의한 경매가 진행되는 경우에 가등기담보권자(또는 담보가등기권리자 이하 같음)는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는데, 그 순위에 관해서는 담보가등기가 경료된 때를 기준으로 한다.(가담법 §13)

(청산금의 평가액을 채무자등에게 통지할 때를 기준으로 한다.-x)

② 피담보채무의 변제기가 도래하지 않은 후순위담보권자도 청산기간이 지나기 전에는 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

③청산금 지급 채무와 목적 부동산의 소유권이전 등기 및 인도 채무의 이행 사이동시 이행의 관계가 성립된다

 

16.① 채무자는 청산금채권을 변제받을 때까지 말소청구를 할 수 있는 것이 원칙이다.

② 채무자가 변제하여야 할 채무액은 반환시까지의 이자와 손해액을 포함한다.

③ 채무자가 채무액을 채권자에게 지급하여야 말소청구권을 행사할 수 있다.

④ 변제기가 경과한 때로부터 10년을 경과하거나 선의의 제３자가 소유권을 취득한 때에는 말소청구를 할 수 없다.

⑤ 청산금이 없는 경우에 청산기간이 경과하더라도 채무자 등은 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하기 전까지는 채권자에게 채권액에 상당하는 금액을 지급하고 가등기의

말소를 청구할 수 있다.

 

17. 甲은 그 소유의 토지에 관하여 乙에 대한 차용금 채무의 담보목적으로 乙앞으로 소유권이전등기를 하고, 원리금을 변제하면 반환받기로 약정하였다. 이 사안에 관한 설명이다

㉮ 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 변제기 후 정산절차를 거쳐야 한다.

㉯ 甲은 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있 다.

㉰ 乙이 가등기담보등에관한법률에 따른 청산절차를 거치지 않고 이 토지를 丙에게 양도 하고 소유권이전등기를 한 경우 선의인 丙은 그에 대한 소유권을 확정적으로 취득한다

㉱ 약정 당시 위 토지의 시가가 채권 원리금에 미달하는 경우에는 甲은 위 ㉯와 같은 말소 청구를 하지 못한다.-x

㉲ 만일 위 소유권이전등기가 乙의 공사잔대금 채권의 담보를 위한 것이라면 가등기담보등 에관한법률이 적용되지 않는다

 

해설 다-[가등기담보등에관한법률 §11 채무자 등의 말소청구권] 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니한다.

㉱ 약정 당시 위 토지의 시가(時價)가 채권 원리금에 미달하는 경우에는, 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우가 아니므로, 가등기담보등에관한법률의 적용은 받지 않는다. 하지만, 이 경우에도 여전히 양도담보이므로 정산절차를 거쳐야 한다는 것이 판례의 입장이므로, 甲은 위 ㉯와 같이 채무를 변제하고 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.

 

 

 

[계 약 법]최종정리노트

 

[1] 계약 총론

 

1. ① 법률행위에 의한 채권발생원인은 계약에 한한다.

② 계약자유의 원칙이 지배하는 채권법은 비교적 임의규정이 많다.

- 근대민법의 3대원칙으로 계약자유의원칙,소유권절대의 원칙,과실책임의원칙이 있으며

(계나 소나 과수원에서 논다) 계약자유의원칙의 내용으로 상대방선택의자유,체결의자유

내용결정의자유, 방식의 자유가 있다.(도대체 용식이가 뭐길레?)

- 계약자유의 원칙에 대한 제한으로 계약체결의자유에는 국가의독과점사업이나 각종

부속물매수청구권, 공법적 의무부담등이 있으며, 상대방선택의 자유에서는 노동조합등 특정상대방과 배척할 수 없거나 받아들어야하는 제한이 있고, 계약내용의자유에 대함 제한으로 내용자체를 제한하는부합계약이 있으며, 계약방식의자유에서는 일정한 요식행위를 하여야 하는 혼인신고나 어음 수표행위가 있다.(부합계약은 내용자유의 원칙에 대한 제한이다)

 

2. ① 약관이 계약의 내용이 되기 위해서는 작성자가 명시․설명하여야 하며 약관에 의해 체결되는 계약을 부합계약이라 한다.

② 약관계약의 해석방법으로 기본원리로 신의성실의 원칙에 맞게 공정한해석을 하여야 하며, 통일해석의원칙으로 객관적으로 해석하며, 작성자불리의 원칙으로 불명확한

경우 상대방에게 유리하게 해석되어야하며, 약관의 내용이 다르게 합의한 경우 당사자의 합의사항이 약관에 우선하는 개별해석 우선의원칙이 적용된다.

 

③ 불공정한 약관계약은 무효로 추정한다.

④ 약관에 고객의 동의를 요건으로 삼지않기때문 동의하지 않아도 부합계약은 성립한다.

 

 

쌍무계약-당사자쌍방이 서로 채무짐 (쌍무계약은 유상계약이다)유상계약은 쌍무계약은아님

편무계약-당사자 일방만이 채무 (편무계약은 무상계약이다)

낙성계약-당사자의 의사표실의 합치로 성립(청약과승낙)

요물계약-당사자의 의사표시의 합치외에 물건의 인도나 기타 급부할 것을 요건으로

하는 계약 (현상광고.임대보증금계약(해약금계약),대물변제, 전세금계약 등)

-쌍무계약과 편무계약의 구별은 동시이행의 항변권과 위험부담에 관한 규정이 적용되는가

그렇지 않은가에 있다.

-리스계약, 여행계약 등은 비전형계약의 일종이다.

 

3. ① 우리 민법전에 규정된 14종의 전형계약은 유명계약이라고 하며, 계약자유의 원칙에

의해 당사자가 자유롭게 체결하는 계약을 비전형계약, 무명계약이라 한다.

② 쌍무계약에서는 동시이행의항변권과 위험부담의 문제가 생긴다. (편무에는 없다)

③ 쌍무계약은 유상계약이지만 유상계약이라고 해서 반드시 쌍무계약은 아니다.

(현상광고는 유상계약이며, 편무계약이고 요물계약이다)

④ 위임․임치․소비대차․종신정기금계약이 유상일 때에는 쌍무계약이 되고 무상일때는

편무계약이 된다.

⑤ 우리 민법상의 전형계약은 모두 유인계약이나, 계약자유의 원칙상 무인계약을 체결할 수 있다.

⑥ 현상광고를 제외한 전형계약은 모두 낙성계약이다.

⑦ 매매, 교환, 증여, 도급계약은 일시적 계약에 속하고 임대차, 고용, 조합,

종신정기금계약은 계속적 계약에 속한다.

 

계속적 계약의 특징-계약의 이행에 시간적 경과동안 계약이 존속하는 것으로 임대차가있다

계속적 계약(임대차,고용)의 해소는 해지에 의하고 소급효가 없으나, 일시적 계약

(매매,증여)의 해소에는 해제에 의해 소급효가 있다

 

계속적 계약에는① 기본채권과 지분채권이 존재한다

② 해지권이 존재한다 (소급효 없다/ 일시적 계약에서의 해제는 소급효 있음)

③ 당사자 사이에서 강한 상호신뢰성이 요구된다

④ 신의칙의 강화와 사정변경의 원칙이 고려된다.(차임증감청구권 등)

⑤ 당사자 사이에 명령과 복종관계가 설정된다.

- 해제의 의사표시는 상대방의 승낙을 얻어 철회할 수 있다.(원칙은 해제는 철회하지못함)

 

4. ① 청약의 성질

- 청약은 상대방 있는 의사표시이다

- 청약은 하나의 의사표시로써 법률사실이지 법률요건이 아니다

- 청약은 임의로 철회할 수 없으며, 특정인에 하는 것이 원칙이지만 상대방은 불특정

다수인일 수도 있지만, 승낙의 상대방은 오직 청약자뿐이다.

- 효력발생시기: 상대방에게 도달한 때 효력 발생

- 발신 후 도달 전 청약자가 사망하거나 행위능력을 상실하여도 청약의 효력에는 영향을

미치지 않는다

① 매각청약(賣却請約)과 함께 송부(送付)되어 온 상품을 승낙의 통지 없이 처분한 행위는 의사실현에 의한 계약의 성립으로 무효가 아니다.

② 객관적으로 합의가 성립되지 않은 것을 당사자 일방 또는 쌍방이 오해하여 합의가 성립 되었다고 믿는 경우 그 합의는 아무리 경미한 것이라도 계약은 성립되지 않는다.

③ 값을 내려가는 경매에 있어서 경매자의 경매에 붙인다는 표시는 청약이다.

④ 불특정 다수인에 대한 승낙은 있을 수 없다.

⑤ 승낙의 기간을 정한 청약을 할 경우에는 승낙의 기간은 청약의 발신 후에라도 정할 수 있다.(청약과 승낙의 기간의 결정은 반드시 동시에 하여야 할 필요는 없다)

①：승낙의 상대방은 특정인이어야 하나, 청약의 상대방은 불특정인이어도 무방하다.

②：승낙기간이 경과하면 청약은 그 효력(승낙적격)을 잃게 되므로 철회의 문제도 발생하지 않는다.

③：승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의

거절과 동시에 새로운 청약한 것으로 본다.

④：연착된 승낙은 새로운 청약으로 볼 수 있다(제530조).

⑤ 입찰을 한다고 하는 광고는 보통 청약의 유인이며 입찰은 청약이다.

 

승낙의 성질

-승낙의 방식은 자유이나 침묵은 원칙적으로 승낙으로 볼수 없다

-청약자와 승낙자 사이에 주관적 합치가 있어야한다( 당사자가 일치할 것)

-청약의 내용과 일치하여야한다 (객관적 합치)

-승낙은 승낙적격기간 내 하여야 한다 (청약은 상당한 기간내)

-승낙의 기간을 정하여 한 청약(=승낙적격)은 그 기간 중 철회하지 못하며 승낙통지를

받지 못한 때에는 원칙적으로 효력이 없다,다만 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼수 있다.

 

-의사실현에 의한 계약의 성립: 532조:청약자가 승낙의 통지를 필요로 하지 않은 경우

계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다. (사실을 안 때x)

-교차청약: 533조:당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이

상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.( 양쪽 모두 도달한 때이다)

 

② 구인광고, 상품목록의 배부 등은 청약의 유인이며 대응되는 승낙만 있으면 계약이 성립 되는 청약과는 구별하여야한다.(입찰,자동판매기의 비치, 정찰제 상품진열은 청약이다)

③ 값을 내려가는 경매에서는 경매자의 가격제시가 청약이며

값을 올려가는 경매는 경매를 붙인다는 표시는 청약의 유인이 된다.

④ 청약이 상대방에게 도달하여 효력을 발생한 때에는 임의로 철회하지 못한다.

⑤ 청약은 청약자가 승낙기간 또는 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지못하면 그 효력을 잃는다.

⑥ 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가한 승낙은 청약을 거절하고

새로운 청약을 한 것으로 본다.

⑦ 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때 성립한다.

즉 승낙기간 내에 부도달을 해제조건으로 발신주의가 인정된다.

⑧ 승낙의 통지가 승낙 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는

발송인 때에는 청약자는 지체없이 승낙자에게 연착의 통지를 하여야 한다. 이러한 통지를 하지 않으면 승낙은 연착되지 않은 것으로 본다.

-승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간내에 승낙의 통지를 받지못하면

효력을 잃는다.

-승낙의 기간을 정하지 않은 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간내에 통지를 받지못하면

효력이 잃는다. 연착된 승낙은 청약자가 새로운 청약으로 볼수 있다.

5. ① 당사자 간에 동일한 내용의 청약이 교차된 경우에는 양 청약이 도달된 때

계약이 성립된다.

② 계약이 성립되기 위해서는 반드시 명시적인 승낙의 의사 표시가 있어야 되는 것은

아니며, 승낙으로 인정되는 사실이 발생한 때 계약은 성립된다.

 

6. ① 계약체결상의 과실에 대해 민법은 원시적 불능에 대해 무효인경우만을 규정하고

있으며 학설은 계약의 교섭단계, 계약이 유효하게 성립된 경우 등 폭넓게 적용하고 있다.

② 계약체결상의 과실에 있어서 고의 또는 과실 있는 당사자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해를 배상하여야 한다. 단 배상액은 이행이익을 한도로 한다.

(원칙-신뢰이익배상/신뢰이익이 다액인 경우 이행이익의 한도로 한다)

-원시적불능인 경우, 고의 과실이 일방에게 있고 상대방은 선의 무과실일 것

 

-532조: 목적이 불능이 계약을 체결한 때에(원시적 불능) 그 불능을 알았거나 알수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야한다. 그러나

그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

상대방이 그 불능을 알았거나 알수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.

 

- 계약체결상의 요건과 효과

①계약내용이 원시적불능으로 전부 또는 일부가 무효일 것

②급부를 하여야 할 자(매도인)가 고의 과실이며, 상대방은 선의 무과실 일 것

③유효로 믿어 생긴 손해인 신뢰이익을 배상하여야하며 그 범위는 이행이익의 한도이다.

④가해자의 과실에 관한 입증책임은 가해자 즉 채무자(매도인)가 무과실을 입증하여야한다

⑤판례에는 계약교섭의 부당파기의 경우에는 계약체결상 과실책임이 인정되지 않는다.

 

7. ① 동시이행의 항변권이 성립되기 위해서는 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다.

따라서 선이행의무 있는 당사자는 원칙적으로 동시이행의 항변권이 없다.

② 동시이행의 항변권이 성립하기 위해서는 상대방이 그의 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였어야 한다.

③ 상대방이 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 수령하지 않음으로서 수령지체에

빠진자에게도 동시이행의 항변권은 인정된다.

④ 동시이행의 항변권은 연기적 항변권이며 당사자의 원용이 있어야 제 기능을 발휘하며

법원이 직권으로 고려할 사항이 아니다.

⑤ 동시이행의 항변권을 가지는 채무자는 비록 이행기에 이행을 하지 않더라도

이행지체가 되지 않는다.

⑥ 동시이행의 항변권이 붙은 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계하지 못한다.

⑦ 동시이행이 항변권은 채권의 양도, 채무인수 등으로 당사자가 변경되어도 채무의

동일성이 유지되는 한 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다.

(동시이행 항변권은 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다)

⑧ 경개, 준소비대차 등에 의해 채무의 내용이 변경되면 동시이행의 항변권은 소멸한다.

-쌍무계약이 해제된 경우나 무효로 인 경우에도 동시이행의 항변권이 생긴다.

-채권을 경개한 경우에 동시이행의항변권은 소멸한다

-선이행의무자가 이행하지 않은 사이에 후이행채무의 변제기가 도래한 경우 선이행

의무자는 동시이행의항변권이 생긴다.

 

<유치권과 동시이행의 항변권 비교>

구 분	유 치 권	동시이행의 항변권
채권의 발생원인	유치물에 관하여 발생하는 모든 채권을 포함한다.	쌍무계약으로부터 발생하는 반대채권에 한한다.
공평을 요구하는 목적	채권의 담보에 있다.	선이행의 방지에 있다.
법 적 성 질	물권 : 대세권, 절대권	항변권 : 대인권, 상대권
효 력	① 타인의 물건에 대한 직접적 지배 ② 경매청구권	자기소유의 물건에 대한 상대방의 청구에 연기적 항변
거절의 대상	물건의 인도를 거부할 수 있을 뿐이다.	제한이 없다.
소멸상의 차이	대담보 : 상당한 담보를 제공하여 유치권을 소멸시킬 수 있다.	없다.

 

8. ① 후발적 불능에서 채무자에게 귀책사유가 없을 때에는 위험 부담의 문제가 된다.

② 위험부담에 관하여 민법은 원칙적으로 채무자주의를 취하고 있으나, 채권자가

수령지체에 빠져 있거나 귀책사유가 있을 때에는 채권자주의로 전환된다.

③ 부동산에 있어서 대금의 위험의 이전시키는 원칙적으로 등기한 때이지만 등기에 앞서

인도가 행해진 때에는 부동산 인도시에 위험도 이전한다.

④이행상의 견련성에서 동시이행의 항변권문제가 발생하고, 존속상의 견련성에서는

위험부담의 문제가 발생한다.

⑤537조:쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게

된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.(채무자 위험부담주의)

⑥이행불능이 채권자(매수인)의 책임있는 사유로 발생시 또는 채권자의 수령지체 중

당사자쌍방의 책임없는 사유로 발생시에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.

⑦채무자의 책임있는 사유로 후발적 불능이 된 경우 이행불능에 의한 손해배생의 문제이다

 

<위험부담>

① 위험부담은 쌍무계약의 후발적 불능의 경우에 생긴다.

② 위험부담에 관하여 우리 민법이 취하고 있는 태도는 채무자주의이다.

③ 위험부담은 채무자에게 책임 없는 사유로 이행불능이 된 경우에 생긴다.

④ 따라서 채무자는 자기의 채무를 면하고 또한 채권자에 대해 반대급부를 청구하지 못한다

 

⑧ 명문규정에 없이 동시이행항변권이 인정하는 것

- 변제와 영수증의 교부 (변제와 채권증서의 교부는 아님)

- 계약이 무효 취소 된 경우의 반환의무

- 임차인의 목적물반환과 임대인의 보증금반환의무.

- 매매계약이 무효 또는 취소 된 경우 소유권이전등기 말소의무와 매매대금반환의무

- 변제와 그 채무이행확보를 위해 교부한 어음 수표의 반환의무

 

⑨ 명문규정에 의해 동시이행항변권이 인정하는 것

- 해제로 인한 원상회복의 이행 (§549조)

- 전세권의 소멸과 동시이행 (§317조)

- 매도인의 담보책임 (§583조)

- 수급인의 하자보수책임과 도급인의 대금지급의무 (§667조)

- 종신정기예금의 해제된 경우 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계이다 (§728조)

- 부담부증여 (§561조)

 

(저당채무의 변제와 저당권설정등기의 말소는 동시이행 아님-변제후 저당권 말소가 순서)

-쌍무채무가 변제기에 있어야 성립하지만 예외적으로 변제기전이라도 후이행자의 이행이

곤란할 현저한 사유가 있는때에는 선이행의무자에게 동시이행한변권이 인정된다

(불안의항변권)

 

9. 제3자를 위한 계약

-비전형 종된계약이다(전형 주된x) 계약의 효력에 관한 문제이다(성립x)

① 제3자(수익자)는 계약의 당사자가 아니며(당사자는 요약자(피보험자)와 낙약자(보험사),

계약 당시에 현존하거나 특정되어 있을 필요는 없다.

② 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 의사표시, 즉 제3자 약관이 있어야 한다.

③ 요약자와 낙약자 사이의 보상관계의 흠결이나 하자는 계약의 효력에 영향을 미친다.

④ 요약자와 제3자 사이의 대가관계의 흠결이나 하자는 계약의 효력에 영향을 미치지않는다⑤ 제3자의 수익의 의사표시는 수익받는 권리의 발생요건이지 계약의 성립요건이 아니다.

⑥ 낙약자는 요약자에 대한 항변을 가지고 제3자에게 대항 할 수 있다.

⑦ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에는 요약자와 낙약자는 계약의 내용을 변경하거나

소멸시키지 못한다. (제3자의 지위의 일종의 형성권이며, 10년의 제척기간이 있다)

-제3자는 계약당사자가 아니므로 해제권․취소권은 없다. 법률행위의 상대방의 선․악의

과실․무과실 등이 문제될 때에는 오로지 요약자를 기준으로 한다.

-제3자의 권리는 채권에 한하지 않고 물권 기타의 권리라도 무방하다

-수익의 의사표시가 있기전까지는 요약자의 권리가 존재한다

-계약당사자 아닌 제3자는 제3자를 위한 계약에 의하여 직접 권리를 취득한다.

-요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 이행할 것을 청구할 수 있다.

-요약자와 낙약자 사이에서 통정허위표시가 있는 경우에 계약의 무효는 선의의 수익자에게 대항할 수 있다. (수익자는 보호받는 제3자가 아니다)

․수익의 의사표시는 낙약자를 상대로 하여야 한다.

․수익의 의사표시는 일신전속권은 아니고 상속․양도․채권자대위권의 목적이 될 수 있다고 한다.

 

가. 보상관계-․요약자,낙약자 사이의 원인관계

․계약의 내용이므로 이것의 흠결․하자는 계약의 효력에 영향을 미친다.

․이 관계에서 생기는 항변권으로 제3자에 대항가능

나. 대가관계(원인관계)-요약자와 제3자 사이의 원인관계

․그 흠결이나 하자는 계약의 성립이나 효력에 영향이 없다.

․이 관계가 없더라도 제3자를 위한 계약은 유효.

다. 수익관계(급부현실관계)-낙약자와 제3자사이의 법률관계.

낙약자의 채무불이행시 제3자는 낙약자에게 직접 손해배상을 청구할 수 있다.(539조)

 

요약자의 권리

․요약자는 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무를 이행할 것을 청구할 권리를 가진다.

․낙약자의 채무불이행시 낙약자에 대해 제3자에게 손해를 배상하도록 청구할수 있다.

그러나, 연대채권관계는 아님.

․낙약자의 채무불이행시 요약자 단독으로 해제가능.

․요약자는 계약당사자로써 취소권.해제권을 가지며 선악 과실 무과실의 결정의 표준이다

 

낙약자의 대한 권리

․계약상의 채무를 3자에게 이행할 의무가 있다.

․요약자와의 기본계약에서 기인하는 항변은 제3자에게 대항할 수 있다.

- 최고권 : 낙약자는 상당한 기간을 정하여 수익의 의사표시 여부를 제3자에게 최고할 수 있다 . 기간 내 확답이 없으면 수익을 거절한 것으로 본다.

 

- 항변권 : 낙약자는 보상관계의 항변권을 가지고 수익자에게 대항할 수 있다.

 

제3자를 위한 계약의 특징

-제3자가 계약의 효과인 이행청구권을 취득한다.

-제3자가 직접 낙약자(채무자)에 대해 급부 이행을 청구 할 권리를 가진다

-제3자에게 의무를 부담하는 계약은 제3자가 동의 하지 않는 한 인정되지 않는다

-대리와 유사하나 요약자가 자기 이름으로 법률행위를 하는 점에서 대리와 구별된다

① 수익의 의사표시를 할 수 있는 권리는 계약에서 정함이 없으면 10년의 제척기간에

걸리고, 그 기산점은 계약의 성립시가 된다.

② 수익의 의사표시를 할 수 있는 권리는 재산적 색채가 강하므로 상속은 물론

채권자 대위권의 목적이 된다.

③ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에 낙약자의 채무불이행이 있으면 요약자와

제3자는 손해배상을 청구할 수 있다.

④ 제3자는 계약당시 현존하지 않아도 무방하나 계약의 효력발생당시에는 특정되고

권리능력이 있어야 한다.

⑤ 계약당사자 일방이 상대방의 제3자에 대한 채무와 동일환 내용의 채무를 중첩적으로

인수하여 직접 제3자에게 이행하기로 하는 약정은 제3자를 위한 계약이다.(판례)

⑥ 제3자를 위한 게약에서 제3자는 보호받는(대항력있는) 제3자가 아니다.

요약자와 낙약자 사이의 통정허위표시가 있는 경우 계약의 무효는 선의의 수익자에게

대항할 수 있다.

⑦ 원칙적으로 수익자가 수익의 의사표시를 한 후에는 요약자와 낙약자는 제3자의

권리의 변경이나 소멸을 시킬수 없으나, 본계약의 채무불이행시 수익자의

동의없이 계약을 해제 할 수 있다.

 

10. ① 해제권의 행사에 대한 제한은 해제계약(에서는 적용되지 않는다.

② 해제와 취소는 단독행위(상대방 있는)이며 형성권이고 소급효가 있다. 다만 거래의

안전을 위해 소급효가 제한된다는 것은 동일하다.

(※실종신고의 취소는 기한 도래후 효력이 발생하며, 미성년자에 대한 영업허락의 취소는

철회에 해당되므로 소급효가 없다)

③ 해제는 계약에 특유한 제도임에 대하여 취소는 계약에 한하지 않고 모든 법률행위에

관하여 인정된다.

④ 취소권은 무능력․사기․강박․착오 등 법률의 규정에 의하여 발생한, 해제권은

채무불이행을 원인으로 하는 법정 해제 외에 당사자 사이의 약정에 의해서도 발생한다.

⑤ 취소의 경우에는 부당이득반환의무가 생기며,

해제의 경우에는 원상회복의무 및 손해배상청구권이 생긴다.

-해제나 취소는 모두 일방적 의사표시에 의해 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸시킨다.

-해제의 효과는 원상회복의무와 손해배상청구권의 발생에 있고,

취소의 효과는 부당이득반환의무가 있다.

-해제권에는 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권과 당사자의 협의에 의하는 약정해제권이 있다.

-약정해제에는 상대방의 채무불이행시 최고없이 즉시 계약을 해제할 수 있고

손해배상의 청구도 적용되지 않는다. (551조)

-법정해제는 채무자의 귀책사유로 채무불이행이 발생하며 이행지체, 이행불능,

불완전이행, 채권자지체, 사정변경의원칙이 있다. (손해배상 청구 가능하다)

 

(544조: 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니할때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여

그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 않을때에는 게약을 해제할수 있다. 그러나

채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 그러하지 아니한다.

 

-보통의 이행지체의 경우

① 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체가 있을 것

-이행이 가능할 것, 이행기가 도과했을 것, 채무자의 책임있는 사유로 지체될 것

이행하지 않는 것이 위법일 것

② 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것

③ 최고기간내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것

④ 이행지체시 최고 없이 곧바로 해제할 수 있는 특약은 유효하다고 본다(판례)

 

-정기행위:(최고 없이 해제가능)일정한 기일이나 일정한 기간내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 그 기간내에 이행하지 않으면 최고없이 계약을 해제할 수 있다

-이행불능과 해제:(최고없이 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행불능 된때에는 계약해지

후발적 불능을 의미하며, 일부불능의 경우 나머지 부분만으로 목적을 달성 할 수 있는 한 불능부분에 대해서만 해제가능하고,그렇지 않으면 계약 전부에 대해서 해제할수 있다(판례)

-불완전 이행에 의한 발생(학설)

불완전이행이 가능한 경우---> 최고 후 해제 (이행지체로 본다)

불완전이행이 불가능한 경우-> 최고 없이 해제 (이행불능으로 본다)

-채권자(수령지체)--최고 후 해제

채무자의 이행에 채권자의 사정으로 채무가 이행되지 않은 경우로 다수설에서 해제권 인정

-사정변경에 의한 해제--당사자의 책임없는 사유로 예상치 못한 현저한 사정이 있는 것

최고 없이 해제--다수설 (판례는 부정)

-부수적 채무의 불이행과 해제--판례는 부수적인 채무의 불이행으로 계약전체를 해제하는 것을 부정한다 (예: 가옥과 개를 같이 매도 하기로 한 후 개의 인도를 거절한 경우)

 

-최고 없이 계약을 해제 할 수 있는 것 (정사 거절 불능)

① 정기행위의 경우

② 사정변경의 경우

③ 채무자가 미리 이행하지 않을 의사표시를 한 경우(처음부터 이행거절을 한 경우)

④ 이행불능에 의한 해제

⑤ 불완전이행 중 추완이 불가능한 경우

 

-해제권은 상대방에 대한 의사표시로 하며 (형성권) 조건이나 기한을 붙일 수 없으며 철회하지도 못한다-원칙(단, 해제의 의사표시는 상대방의 승낙을 얻어 철회할 수 있다)

 

※ 해제의 불가분성 ※ (임의규정)

547조: ①당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는

그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야한다.

②해제나 해지의 권리가 당사자1인에 대하여 소멸한때에는 다른당사자에 대해서도 소멸한다

-해제권의 불가분성은 해제권의 행사와 소멸에서 나타난다

-1인의 해제권 소멸은 다른 당사자의 해제권이 소멸한다

- 전원으로부터 또는 전원에게 하여야 하나 동시에 하여야 하는 것은 아니다.

- 임의규정으로 특약으로 배제할 수 있다.

수인의 해제권자 중 한 사람이 해제권을 포기하면 전원이 해제권을 잃는다.

- 해제권 포기의 의사표시는 해제의 상대방에 대하여 하여야 효력이 있다.

- 해제권의 불가분성은 해제권의 행사와 소멸에서 나타난다.

 

※ 해제의 효과 ※

① 계약의 소급적 소멸-이행하지 않은 것은 이행할 필요없고 이행한 채무는 원상회복

계약해제는 제3자의 권리를 해하지 못한다( 해제전 물권변동이 넘어간 제3자는 취득)

- 해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 기한 말소등기가 있기 이전에 이해관계를 갖게

된 자의 경우, 그가 선의인 이상 거래의 안전을 위해 제3자에 포함된다(판례)※※※

- 일부의 이행이 불가능할 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만으로 계약의 목적을 달성 할 수 없는 경우에만 계약 전부에 대해 해제가 가능하다(판례)

-제3자의 범위: 해제된 법률효과를 기초로 해제권 행사 전 새로운 권리를 취득한 자로

등기, 인도 등 공시방법을 갖춘자를 말하며, 해제에 의해 소멸하는 채권 그 자체의 양수인이나 그의 전부채권자.압류채권자,제3자를 위한 게약의 수익자는 제3자에 포함되지 않는다

② 원상회복 의무-계약관계는 소급적으로 소멸하기 때문에 급부는 부당이득반환의무와

같으며 반환할 금전에는 받은 날부터 이자 붙어 반환하여야 한다

-원물반환이 원칙이나 불능시 예외적으로 해제당시의 가격을 반환하게 된다

-목적물을 이용한 경우 사용이익을 반환하며, 과실이 생긴 경우 무조건 반환

- 필요비 유익비 지출한 경우 이익을 받은 한도에서 반환하여야 한다.

③ 손해배상-계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제551조). 즉 해제

하더라도 채무불이행으로 인한 손해배상[이행이익의 배상]은 따로 청구할 수 있다.

- 손해배상은 계약이 유효하게 믿음으로 인한 손해(신뢰이익)이 아닌 계약의 이행으로 채권자가 얻었을 이익(이행이익)을 배상하여야한다.

(계약체결상의 과실책임은 신뢰이익배상)

④ 동시이행-계약해제로 인한 원상회복과 손해배상의무는 동시이행에 관한 규정 준용된다.

 

* 계약의 성립에서 무의식적 불합의(숨은합의)에는 계약이 성립하지 않는다

착오는 중요부분의 착오가 있으면 취소할 수 있다.

 

※ 해제권의 소멸사유 ※

① 제척기간의 경과-10년 (형성권이므로 제척기간이다)소멸시효X

② 해제권의 포기

③ 해제권의 실효-너무 장기간 행사하지 않은 경우 (신의칙상)

④ 상당한 기간 최고 후 기간 내 통지를 받지 못한 경우 (552조)

⑤ 훼손 등으로 인한 해제권의 소멸(553조)-해제권자에 의한 목적물의 현저한 훼손 또는

가공이나 개조로 인해 다른 종류의 물건으로 변경한 때에는 해제권이 소멸한다.

※ 계약의 해지 ※

계속적 채권관계에 의해 일방적 의사표시(형성권)하며, 철회하지 못하며,

전원으로부터 또는 전원에게 하여야한다(불가분성)--해제, 해지 공통

해지는 비소급효이다 (=장래효)

 

(※해제는 손해배상과 원상회복의 문제가 발생하고(위험부담X), 취소는 부당이득반환 문제발생, (동시이행의 항변권과 위험부담의문제는 쌍무계약에서의 특유제도)

계약체결상의 과실: 원시적불능에서 위험부담-상대방의 신뢰이익 배상,상대방은 선의무과실.

후발적불능에서 위험부담의 문제발생, 채무자위험주의,

 

취소와 해제의 차이점 ․

11. ① 약정해제는 계약금의 의한 해제, 해제권 유보특약에 의한 해제이며 법정해제는

채무불이행을 이유로 해제하고 손해배상까지 청구할 수 있다.

② 법정해제를 하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 최고한 후 해제하여야 하나 이행불능 정기행위의 지체, 추완이 불가능한 불완전이행이나 스스로 불이행을 표시하거나 최고생략 의 특약을 한 경우에는 최고를 필요로 하지 않지만 해제의 의사표시는 하여야 한다.

③ 최고기간이 지나치게 짧은 경우라도 상당한 기간 경과 후 효력이 발생하는 것으로 본다.

④ 사정변경의 원칙이 계약해제의 사유가 되는가에 대해서는 학설은 이를 긍정하고 이때에는 최고가 불필요하며 배상책임의 문제도 발생하지 않는 것으로 보는데 반해

판례는 이를 부정한다.

⑤ 부수적 채무의 불이행은 계약해제의 사유가 아니다.

 

12. ① 해제의 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력을 발생한다.

② 해제의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙이지 못하나 최고기간 내에 불이행을

정지조건으로 하는 해제권의 행사는 인정된다.

③ 해제의 의사표시는 철회하지 못하나,사기․강박․무능력․착오등을 이유로 취소할수있다

④ 수인 공동의 계약에서 해제권의 불가분성은 행사와 소멸에서 나타난다. 해제권의

행사는 전원으로부터 전원에게 행사 하여야 하고 소멸은 1인이 어느 1인에게 하여도

전원에게 한 것과 동일한 효력이 있다.

 

13. ① 해제의 효과는 판례인 물권적 효과성에 의하면 물권행위에게 까지도 영향을 미치나 계약의 해제는 물권까지 갖춘 제3자의 권리를 해치지 못한다.

② 계약의 해제로 혼동으로 소멸했던 권리는 부활한다.

③ 원상회복은 원물상환의 원칙으로 받은 이익 전부를 상환하여야 하고 금전인 때에는

받은 날부터 이자를 가산하여야 한다.

④ 원물상환을 할 수 없는 경우에는 해제당시의 가격으로 상환하여야 하고 지출한 비용이 있는 때에는 현존이익을 반환하면 된다.

⑤ 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 배상액은 해제당시를

기준으로 하고 배상액을 예정한 때에는 예정액이 배상의 기준이 된다.

 

14. 해제권은 제척기간 10년으로 소멸하고 이를 포기할 수 있으며 해제권 행사여부의

최고에 대해 확답이 없거나 해제권자 스스로 목적물을 멸실, 가공 변조한 경우에는 해제권 이 소멸한다. 그러나 제3자에 의한 목적물의 훼손, 멸실은 위험부담의 문제가 된다.

15. ① 계약의 해지는 계속적 채권관계에서 장래를 향해 효력을 정지하는 것으로 소급효가 없으며 해지기간에 관한 규정은 강행규정이다.

② 계약의 해지로 기본적인 법률관계가 소멸하여도 이미 발생한 채권, 채무는 소멸하지

않는다.

 

[2] 계약각론

 

(1) 매매:당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을

이전할 것을 약정함으로써 성립 (낙성, 유상, 쌍무,불요식계약이다)

계약금의 성질

1) 해약금으로 추정(565조)계약금의 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을

상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. (원상회복의무나 손해배상의무는 없다)

-민법은 계약금을 해약금의 성질을 가지는 것으로 추정한다(제565조)

-해약금에 의해 해제할 수 있는 시기는 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지이다.

-채무불이행으로 법정해제시에도 위약금약정이 있을 때는 손해배상은 청구할 수 없다

-계약금계약은 금전 기타의 유가물의 교부를 요건으로 하는 요물계약이다.

-계약금의 수수가 있었으나 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행된 때에는 계약금의

수령자는 이를 교부자에게 반환하여 한다.

2) 위약금 약정 매수인의 채무불이행시에 매도인은 계약금을 몰취하고 매도인의 채무불이행시에는 매수인에게 계약금의 배액을 상환키로 한다는 약정이 있을 경우에 계약금은 해약금의 성질과 위약금(손해배상예정금)의 성질을 함께 가진다.

매매비용-특약이 없으면 쌍방이 균분하여 부담 (단,등기비용은 매수인이 부담)

매도인의 의무- 재산권 이전의무 담보책임, 과실 수취권

-매매가 성립하면 매도인은 재산권을 매수인에게 이전할 의무를 진다

-부동산인 때에는 등기를 이전하고, 이를 인도하여야 하며 동산인 때에는 점유이전의무

-특약이 없는 한 종물(從物) 또는 종(從)된 권리도 함께 이전하여야 한다.

-매매계약시부터 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 과실(果實)은 매도인에게 속한다. 그러나 매수인이 이미 대금을 지급하였음에도 불구하고 목적물을 인도하지 않고서 점유 하는 매도인은 과실을 취득하지 못한다.

-매매계약이 있은 후에도 목적물을 인도할 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실(果實)을 수취할 수 있고 대신에 매수인은 대금지급의 기한이 지났을지라도 목적물의 인도가 없는 한 대금의 이자를 지급할 필요가 없다. 따라서 매수인은 목적물의 인도가 있었던 날로부터 이자를 지급하여야 한다 (당일부터 이자지급)

 

매수인의 의무- 대금지급의무. 대금의이자, 대금지급거절권, 대공공탁청구권

(1) 대금지급시기　 매매의 당사자 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다(제585조).

(2) 대금지급장소　 대금은 채권자인 매도인의 주소에서 지급하는 것이 원칙이다(제467조 ②). 다만 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우에는 인도장소 에서 대금도 지급해야 한다(제586조).

(3) 대금지급의 거절

1) 매매의 목적물에 대하여 권리[소유권, 기타의 권리]를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는, 매수인은 그 위험의 한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 다만 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는 대금지급을 거절하지 못한다(제588조).

2) 매수인이 대금지급을 거절하는 때에는, 매도인은 매수인에게 대금의 공탁(供託)을 청구할 수 있다(제589조).

 

-동시이행의 관계-

-매도인의 재산권 이전의무와 매수인의 대금지급의무와 동시이행의 관계에 선다.

-부동산매매에 있어서 대금지급과 동시이행의 관계에 있는 것은 등기이전(목적물 인도x).

-저당권이 설정된 부동산매매에 있어서 매도인이 소유권이전등기를 이미 경료하였다고 하더라도 저당권을 말소하고 있지 않는 한, 저당권말소등기에 필요한 서류의 교부와 매매대금의 지급은 동시이행의 관계에 있다.

 

매도인의 담보책임

(1) ★법정책임(法定責任)이며 ★임의규정이다--당사자 특약이나 배제 가능

(2) 무과실책임(無過失責任) (3) 종류물의 매매에도 인정되는 책임

(4) 주로 원시적 불능에 기인한 책임 (5) 유상계약에 준용한다

 

권리의 전부가 타인에게 속하는 경우의 담보책임 (권전-해) 제척기간x

선의의 매수인은 계약을 해제하고 손해배상도 청구할 수 있다.

악의인 매수인은 계약은 해제할 수 있으나 손해배상청구권은 인정되지 아니한다.

(타인의 권리가 전부이므로 대금감액은 있을수 없다)

 

권리의 일부가 타인에게 속하는 경우의 담보책임 (권일-대)

선의의 매수인은 대금감액청구권과 손해배상청구권이 있다(제척기간 안날부터1년)

예외⋯⋯잔존부분만이면 매수하지 않았으리라는 사정이 있는 때에 한해 계약해제권이 있다

악의인 매수인은 대금감액청구권만을 청구할 수 있다 (제척기간 계약일부터 1년)

 

수량부족․일부멸실에 대한 담보책임---(악의의 매수인은 담보책임 x. 안날1년)

선의의 매수인은 원칙⋯⋯대금감액청구권＋손해배상청구권

예외⋯⋯잔존부분만이면 매수하지 않았으리라는 사정이 있는 때에 한해 계약해제권이 있다

제한물권이 있는 경우(지상,지역,전세,질권,유치,임차권)-(악의매수인은 담보책임 x)

선의의매수인은원칙⋯⋯손해배상청구권(대금감액x) 제척기간: 안날부터 1년)

 

예외⋯⋯목적을 달성할 수 없는 경우에 한해→해제권＋손해배상청구권

 

저당권, 전세권에 의한 행사로 인한 담보책임--제척기간없다. 선악불문, 실행시에

매수인이 채무인수한 때에는 담보책임을 물을 수 없다.

① 저당권 또는 전세권의 존재에 관한 매수인의 선의(善意)․악의(惡意)는 묻지 않는다.

② 제576조의 담보책임에 대해서는 제척기간이 없다.

즉 매수인은 언제든지 매도인에 대하여 담보책임을 물을 수 있다.

③ 저당권이 설정되어 있다는 사실만으로 매수인은 담보책임을 물을 수는 없다.(실행때)

 

물건의 하자로 인한 담보책임

(1) 요건

1) 원시적 하자일 것(하자의 존재 여부는 인도시를 기준으로 판단)

2) 매수인이 선의임과 동시에 무과실일 것(입증책임 ; 매도인)

3) 제척기간은 하자를 안 날로부터 ６월이다.

(2) 특정물 매매에 있어서의 하자담보책임(제580조)

{	원칙⋯⋯손해배상청구권 목적달성 불가능⋯⋯해제권＋손해배상청구권

(3) 종류물 매매에 있어서의 하자담보책임⋯⋯특정된 후에 하자가 있을 때

매수인은 선택적으로 특정물 매매와 동일한 담보책임을 물을수 있다.

또는 완전물의 급여를 청구할 수 있다.

 

경매에 있어서의 담보책임-원칙 손해배상청구권x

권리의 하자에서만 담보책임을 물을 수 있다.--계약의 해제, 대금감액청구권 있다.

(1) 물건에 대한 하자담보책임은 경매에서는 적용되지 아니한다.

(2) 권리에 대한 담보책임에서도 손해배상청구권은 인정되지 아니한다.

채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액을 청구할 수 있고 채무자가 무자력인 경우 대금의 배당을 받은 채권자에 대해서 대금의 전부나 일부의 상환을 청구할 수 있다.

 

 

1. ① 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그

대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 낙성․유상․쌍무․불요식 계약이다.

② 매매의 목적물인 재산권은 현존(現存)하여야 하는 것은 아니며, 장래에 있어서 성립될 재산권도 매매의 목적이 될 수 있다.

③ 매매는 현실매매를 포함하며 매매대금, 이행기, 이행장소 등의 합의가 있음을 요건으로 하지 않는다.

④ 반대급부(反對給付)로서 금전 이외의 다른 물건이나 권리의 이전을 약정하는 것은 매매가 아니라 교환이다. (일부가 금전일때도 교환이다)

 

2. ① 매매의 예약은 일방예약으로 추정되며 예약관리자의 예약 완결권의 행사가 있으면

본계약이 성립되는 정지조건부 매매로 본다.

② 예약은 당사자 일방 또는 쌍방에 본계약체결의무를 부담하게 하는 것이므로

본계약이 어떤 계약의 종류이든간에 예약된 상태는 항상 채권계약이다.

③ 예약완결권은 양도할 수 있으며 형성권이므로 제척기간은 10년이다.

 

3. ① 계약금계약은 요물계약이며 유상계약에 종된계약으로 주된 계약과 동시에 성립하여야

하는 것은 아니며 금전이 아닌 유가물이라도 무방하다.

② 민법은 계약금을 해약금으로 추정하며 계약금계약에 의한 해제는 채권관계를 소급적으로 소멸시키는 하나, 당사자 일방의 이행이 있기 전에만 해제할 수 있으므로 원상회복의

문제는 생기지 아니하며 손해배상청구권 역시 발생하지 않는다.

③ 계약금이 교부되어 있더라도 상대방의 채무불이행을 이유로 법정해제를 할 수 있음은

물론이다.

④ 매매계약이 있은 후 아직 인도하지 않은 목적물로부터 생 긴 과실은 매도인에게 속한다. 그러나 매수인이 이미 대금을 지급하였음에도 불구하고 목적물을 인도하지 않은 경우에도 매수인이 과실을 취득한다.

 

4. ① 매도인의 담보책임은 공평․거래신용의 보호라는 관점에서 인정되는 법정책임이다.

② 매도인의 담보책임은 그의 고의․과실 등의 귀책사유를 그 요건으로 하지 않는 일종의 무과실 책임이다.

③ 매도인의 담보책임은 특정물뿐 아니라 불특정물의 매매에 있어서도 인정된다.

④ 매도인의 담보책임은 원시적 불능으로 인한 책임이며 채무불이행으로인한 책임이 아니다

 

5. 권리의 전부가 타인에게 속하여 이전할 수 없는 경우에 매수인은 언제든지 계약을 해제할 수 있으며 선의의 매수인은 손해배상을 청구할 수도 있다.

 

6. ① 권리의 일부가 타인에게 있어 이전할 수 없는 경우에도 선의․악의를 불문하고 대금감액청구권이 인정된다.

② 선의의 매수인은 손해배상을 청구할 수 있고 특별한 사정 이 인정되는 경우에는

계약해제권도 인정된다.

③ 담보책임을 물을 수 있는 제척기간은 선의의 매수인은 사실을 안때로부터 1년,

악의의 매수인은 계약을 체결한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 한다.

 

7. ① 수량이 부족하거나 일부가 멸실된 경우에는 선의의 매수인에게만 담보책임이

인정된다. 불특정물의 매매에서 수량이 부족한 경우에는 담보책임은 성립하지 않는다.

② 매매의 목적물이 용익적 권리에 의해 제한되는 경우에는 선의의 매수인에 한해

담보책임을 물을 수 있으며 제척기간은 사실을 안 때로부터 1년이다.

③ 매매의 목적물에 저당권이 설정되어 있다는 것만으로는 담보책임을 묻지 못한다.

 

8. ① 물건에 대한 담보책임은 하자담보책임이라 하고 매수인은 선의․무과실이어야 하고 원시적하자일 것이 요건이다.

② 불특정물의 하자에서는 계약하자권과 손해배상청구권도 인정되나 이에 갈음해서

완전물의급부상청구권이 인정된다.

③ 하자담보책임은 사실을 안때로부터 6월 이내에 행사하여야 한다.

 

9. ① 경매에서는 물건에 대해서는 담보책임을 물을 수 없고 권리에 대한 담보책임이다.

② 경락인은 1차적으로 채무자에 대해 담보책임을 물을 수 있고 채무자가 무자력인 경우에 2차적으로 채권자에게 담보책임을 물을 수 있으나 배당받은 금액의 범위 내에서 책임을

부담하며 원칙적으로 손해배상청구권은 인정되지 않는다.

 

10. 담보책임에 관한 규정은 임의규정으로 당사자 사이에 이를 면제하는 특약도 가능하나 그 특약이 신의칙에 반하는 경우에는 무효이다.

 

환매:매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환하고 그 목적물을 환매할 수 있다(§590조)

 

11. ① 부동산, 동산은 물론 채권, 무체재산권 등도 환매의 목적물이 될 수 있다.

② 환매의 특약은 매매계약과 동시에 하여야 한다. 환매의 특약은 매매계약에도

종된계약이므로 매매계약의 무효․취소는 환매의 특약도 무효로 한다.

③ 환매대금에 관하여 당사자 사이에서 특별히 정한 바가 없으면 환매권자는 최초의

매매대금과 매수인이 부담한 비용을 반환하고 환매할 수 있다. 그러나 환매대금에 관하여 당사자 사이의 특약이 있으면 그 특약에 의한다.

④ 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못하며,

약정기간이 이보다 넘을 때는 이 기간으로 단축한다.

⑤ 환매에 있어서는 특별한 약정이 없으면 목적물의 과실과 대금의 이자는 상계한 것으로 본다.

⑥ 환매권은 양도가 가능하고 채권자 대위권의 목적이 될 수 있다.

⑦ 환매권이 보류되었다고 현재의 매수인 처분의 자유를 제한받는 것은 아니므로 처분

하거나 제한물권을 설정할 수 있으나 환매권을 등기한 때에는 제3자에게도 대항할 수 있다.

-환매의 특약은 매매계약에 종(從)된 계약이므로 매매계약이 무효․취소되면 환매의 특약도 효력을 상실한다.

-환매기간을 정한 때에는 다시 이를 연장하지 못하며, 정하지 아니한 때에는 그 기간은 부동산은 ５년, 동산은 ３년으로 한다

 

재매매의 예약: 목적물의 매도인이 장래 매수인으로부터 다시 매수할 것을 정한 예약

(기간의제한이없다. 양도성있다. 매매계약과 동시에 할 필요가 없다. 가등기로한다)

① 재매매의 예약은 특별한 의사표시가 없으면 원칙적으로 일방예약으로 추정한다.

② 재매매의 일방예약은 상대방이 완결한 의사를 표시한 때에 그 효력이 생긴다.

③ 재매매예약은 양도성이 있다.

④ 예약완결권의 행사기간을 정하지 않은 경우 상당한 기간을 정하여 그 기간내에

확답을 못받으면 에약의 효력을 잃는다

⑤ 부동산 물권을 이전하여야 할 본계약의 에약완결권을 가등기 할 수 있고

이를 한 때에는 제3자에게 대항 할수 있다.

 

환매와 재매매의 예약 비교

 

① 환매나 재매매의 예약이나 채권의 담보작용을 한다는 점에서는 본질적으로 같다.

② 환매의 기간에는 제한이 있으나 재매매의 예약에는 제한이 없다.

③ 환매권이나 재매매에서도 양도성이 있다.

④ 환매권은 등기(환매등기/부기등기)함으로써 제3자에게 대항할 수 있으며

재매매 예약완결권은 가등기함으로써 제3자에게 대항할 수 있다.

⑤ 환매대금은 원칙적으로 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용을 합한 것을 초과할 수 없으나(당사자 특약으로 초과가능)재매매의 예약의 경우에는 그러한 제한이 없다

⑥ 환매은 매매계약과 동시에 하여야 하나, 재매매예약은 제한이 없다.

⑦ 환매에는 소급효가 있으나, 재매매의예약은 소급효가 없다.

 

임대차: 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용.수익할 것을 약정하고

상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그효력이 생긴다(§618조)

 

1. ① 임대차계약은 차임을 요소로 하므로 언제나 유상계약이라는 점에서 사용대차와 구별되며 대차관계가 종료하면 목적물 그 자체를 반환한다는 점에서 소비대차와 구별된다.

② 임대차에서 차임은 금전에 한하지 않으며 유가물이라도 무방하다. 임대차의 목적물은

권리나 기업은 그 대상이 되지 못한다.

③ 민법은 임대차에 최장기간의 제한만을 두고 있으며 최장기간 20년을 초과한 때에는 20년으로 단축된다. 그러나 일정한 목적이 있는 토지 임대차에 대해서는 특례규정이 적용된다.

④ 당사자는 합의로 10년을 넘지 않는 범위 내에서 임대차 기간을 갱신할 수 있다.

(갱신 회수에는 제한이 없다..무제한 갱신 가능)

⑤ 토지임차인의 계약갱신청구권, 지상물매수청구권에 관한 규정은 강행규정으로, 이에

위반한 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 효력이 없다.

⑥ 기간만료 후 임차인이 임차물의 사용․수익을 계속하는 경우에 임대인이 상당한 기간

이내 이의를 제기하지 않은 때에는 전과 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.

⑦ 법정갱신이 된 경우를 포함해서 기간을 정하지 않은 임대차는 당사자는 언제든지

계약의 해지를 통고할 수 있고 임대인이 통고한 때는 6월, 임차인이 통고할 경우는

1월이 경과하면 임대차는 종료한다. 기간은 정함이 없는 것으로 본다..(묵시의 갱신)

(★묵시의 갱신(=법정갱신)이 인정되는 경우 전임대차에 대해서 제3자가 제공한 담보는

전임대차의 만료로 소멸하지만 당사자가 제공한 담보는 소멸하지 않는다.)

 

처분능력, 권한없는 자의 단기임대차: 다음기간을 넘지못한다.

① 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연화조, 이에 유사한 건축을 목적으로 한 토지임대차:10년

② 기타 토지의임대차: 5년

③건물, 기타 공작물의 임대차: 3년

④동산의 임대차: 6월

 

2. ① 임차인이 임차물의 보전에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대차의 종료를 기다리지 않고서 즉시 그 상환을 청구할 수 있으며, 임대인은 이를 상환하여야 한다.

② 임차인의 지출한 유익비는 임대차가 종료한 때에 '그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인이 지출한 금액이나 그 증가액󰡑을 임대인은 상환하여야 한다.

③ 목적물의 사용수익으로 인하여 생긴 손해배상의 청구와 차주가 지출한 비용의

상환청구는 대주가 물건의 반환을 받은 날로부터 6월내에 한하여 한다.

④ 비용상환청구권과 관련하여 임차인은 목적물에 유치권을 행사할 수 있다(판례)

⑤ 임차보증금반환청구권에 기인하여 유치권을 행사할 수 없다

 

3. 매매는 임대차를 깨뜨린다 하여 임차권은 제3자에 대한 대항력은 없으나

① 임대인의 동의를 얻어 임차권을 등기하거나

② 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 임차인이 지상 건물을 등기하거나

③ 대항요건을 갖춘 주택의 임대차는 예외적으로 대항력이 인정된다.

 

4. ① 임대인의 동의 없이한 임차권의 양도,전대는 무효는 아니나 임대인에게 대항치 못한다

② 임대인의 동의하에 임차권을 양도한 경우에는 양수인에게 권리․의무가 승계되며

임차인은 그 지위를 벗어난다.

③ 임대인의 동의하에 전대차가 이루어진 경우에는 전차인은 임대인에 대하여 직접의무를 부담하나 권리는 갖지 못한다.

④ 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로

계약을 종료한 때에는 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.

 

① 임대인의 동의 없는 양도 및 전대의 경우 전차인은 임대인에 대한 관계에서 불법점유가 된다.

② 임대인의 동의는 양도 및 전대의 경우에 효력발생요건이라고는 할 수 없다.(성립요건x)

③ 임대인의 동의없는 임대차를 해지 하지 않는 한 전차인의 점유를 직접 임대인에게 반환 청구할 수 없고 먼저 임차인에게 반환할 것을 청구해서 임차인이 원하지 않을 시 직접 임대인에게 반환청구 가능하다

④ 임대인의 동의 없는 양도 및 전대의 경우에 임대인은 임대차를 해지할 수 있고,

해지 않더라도 전차인에 대해 소유권에 기한 방해제거청구권을 청구할 수 있다.

⑤ 임대인이 수선의무를 이행하지 않는 것은 채무불이행으로써 손해배상의 의무가 생긴다

⑥ 임대인이 임대물의 보존에 필요한 수선을 할 경우 임차인은 이를 거절하지 못한다

 

5. ① 임대인의 동의를 얻어 부속시켰거나 또는 임대인으로부터 매수한 부속물이 있는

때에는 임대차종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.

② 부속물매수청구권은 형성권이며 강행규정으로 이를 배제하는 특약은 무효이다.

③ 임차인의 채무불이행에 의해 중도해지되는 경우에는 임차인의 매수청구권이 인정되지

않는다(판례)

④ 일시사용을 위한 임대차에서 부속물 매수청구권이 발생하지 않는다.

⑤ 비용상환청구권은 일시사용을 위한 임대차에서 적용된다.

⑥ 건물임차인이 그 건물의 소부분만을 임차한 경우에는 임대인의 동의를 요하지 않는다

 

6. ① 임차인은 임대차관계의 종료로 임차물을 임대인에게 반환 할때까지 선량한

관리자의 주의를 가지고 관리할 의무가 있다.

② 차임은 후급이 원칙이며 2기의 차임을 연체시에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

 

7. ① 임대차는 존속기간이 만료하거나 해지의 통고,임차인의 파산등으로 임대차는종료된다

② 임대차가 종료되는 사유로는

㉠ 임대인이 임차인의 의사에반하여 보존행위를하여 임차인이 그 목적을 달성할 수 없을 때

㉡ 임차물의 일부가 멸실한 경우에 그 잔존부분으로는 임차의 목적을 달성할 수 없을 때

㉢ 임차인이 임대인의 동의 없이 제3자에게 임차권을 양도 하거나 또는 전대한 때

㉣ 2기 이상의 차임 연체-건물,기타 공작물의 임대차 및 토지임대차에 준용(모든임대차x)

㉤ 설정계약이나 용법에 위반된 사용을 하는 등의 채무불이행이 있는 때

(★원칙-임차권은 채권으로써 경매신청권과 우선변제권이 없다. 다만 경락대금에서

확정일자를 받아 우선변제력이 생긴다)

 

8. ① 보증금반환청구권의 발생기기에 대해 판례는 임대차종료시에 보증금반환채무가

발생하는 것으로 하여 동시이행의 관계를 인정한다.

② 일시임대차에도 담보책임, 수선유지의무, 해지통고 등은 적용된다.

③ 임차권의 양도와 전대의 금지, 비용상환청구권에 대해서는 임차인에게 불리한

특약을 하는 경우에도 인정된다.

④ 임대인은 보증금으로서 연대차임에 충당할 수 있고, 또는 충당하지 않고 그 지급을

임차인에게 청구할 수 있다.

 

◐ 주택임대차보호법 ◑

1. 이 법의 적용범위는 주거용 건물에 한한다. 주거용 건물은 공부상의 용도가 아니라

실제 용도가 주거용이면 보호받을 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

① 주택의 전부 또는 일부의 임대차

② 주택의 일부가 주거 이외의 용도로 사용되는 경우의 임대차

③ 주거용 건물의 미등기전세계약에도 준용되며 전세금은 임대차계약에서는 보증금으로

간주된다.

④ 건물의 임대차에는 당연히 부지부분의 이용을 수반하므로 주택의 대지에도 적용대상이 된다.

⑤ 하나의 주택에 임차인이 2인이상이고 가정공동생활을 하는 경우 이들을1인의 임차인으로

보아 각 보증금을 합산한다.

⑥ 우선변제를 받을 임차인의범위는

수도권정비계획법에 의한 수도권(인천포함) 중 과밀억제권역은 4천만원에 대해 1600만원 광역시에는 3500만원에 대한 1400만원, 그밖의 지역은 3천만원에 대해 1200만원을

최우선변제 받을 수 있다.

⑦지상의 주택부분과 별도의 용도나 목적으로 건축되었다고 볼 사정이 없는 아파트의

지하실은 구분소유권의 목적이 될 수 없다.

(집합건물인 상가건물의 지하주차장은 구분소유권의 대상이 된다)

2. 이 법은 모든 주거용 건물에 적용되나 일시사용을 위한 임대차에는 적용되지 않는다.

외국인도 보호되나 법인의 경우에는 적용이 없다.

 

3. 임차인이 주택의 인도와 주민등록 전입신고를 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 전입신고를 한 때 주민등록이 된 것으로 본다.

① 주민등록은 계속 유지되어야 하며 반드시 임차인 명의의 주민등록에 한정되지 않고

배우자 명의의 주민등록도 무방하다.

② 임차주택의 새로운 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 이 때 임대인의

보증금반환채무는 양수인에게 당연승계된다.

4. 대항요건과 계약서상 확정일자를 갖춘 주택의 임차인은 후순위 권리자

기타 일반채권자 보다 경매절차의 배당에 참가해서 보증금의 우선변제가 인정된다.

① 임차인이 임대인에 대하여 제기하는 보증금 반환청구소송에 관하여는 소액사건심판법의 일부규정이 준용되어 절차를 신속히 마무리하도록 하였다.

② 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송이 확정판결 기타 이에 준하는 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법의 규정에도 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 요건으로 하지 않는다. 즉 주택을 명도하지 않고 경매를 신청 할 수 있다.

 

5. 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지의 관할법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

① 임차권 등기명령을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고 할 수 있다.

② 임차권 등기명령의 집행에 의한 등기가 경료된 후 대항요건을 상실하더라도

이미 취득한 대항력과 우선변제권은 그대로 유지된다.(대항력과 우선변제 둘다)

③ 임차권의 등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금의

우선변제도 받을 수 없다.

④ 당사자의 약정에 의한 등기의 효력에 대해서도 위 규정을 준용한다.

⑤ 임차인은 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다

⑥ 주택임대차보호법에 의해 우선변제권이 인정되는 임대차보증금 반환채권은 현행법상

배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당한다.

⑦ 주택의 인도와 주민등록의 우선변제 요건은 우선변제권 취득시에만 구비하면 족하는

것이 아니고 배당요구의 종기인 입찰기일까지 계속 존속하고 있어야 한다.

⑧ 다가구 주택인 경우 호수가 잘못 기재되어도 지번만 기재하면 충분하며 동일 가구내

호실을 옮긴 경우에도 별도로 보지않는다 (공동주택인 경우 반드시 지번과 호수 기재)

임차 중 일시주민등록 전출시 대항력은 소멸하고 재 전입 시 그 시점부터 다시 발생한다

다만, 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 일시 옮긴 경우는 처음부터 대항력 유지함

⑩ 임차권등기명령의 효력발생시기로 판결에 의한때에는 선고를 한 때이며, 결정에 의한

때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 생긴다.

*참고: 재판에는 판결(1심을 항소,2심을 상고) 결정(1심을 항고, 2심을 특별항고)

명령(운항고)이 있다

㉮ 임차권은 임차주택에 대하여 경매가 행하여진 경우에는 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 않은 대항력이 있는 임차권은 소멸하지 않는다.

㉯ 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

㉰ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.

㉱ 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기전까지 대항력을 갖추어야 한다.(경락기일x)

㉲ 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 경매시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자, 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

 

6. 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.

다만 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

① 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때 까지는 임대차는

존속하는 것으로 본다.

② 임대차 기간만료 전 6월부터 1월 사이에 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 않으면

갱신하지 않는다는 통지는 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간 만료 전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다.

③ 법정갱신이 되면 기간을 정하지 않은 임대차로 보나 다시 2년으로 보아야 한다는 것이

판례이다.

④ 법정갱신이 된 경우 임차인은 언제든지 계약해지의 통지를 할 수 있고 임대인이 그

통지를 받은 날로부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다.

7. 당사자에게는 차임증감청구권이 인정되나 증액은 1년에 1/20 을 초과하지 못한다.

 

8.경매신청등기 전까지 대항요건을 갖춘 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선변제를 받을수 있으나 범위나 기준은주택가액의 1/2 범위 안에서대통령령으로 정한다.

 

9. 주택임대차보호법은 상속법과 달리 일정한 요건하에 사실혼관계의 배우자에게 임차권의 승계를 인정하고 있으나 1월이내에는 이를 거절할 수 있다.

① 임차인이 상속권자 없이 사망한 경우→ 단독승계(사실혼자 단독)

② 동거상속인이 없는 경우→ 2촌 이내의 친족과 사실혼자와 공동승계

10. 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.

 

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

 

1. ① 집합건물로서 인정되기 위해서는 구조상의 독립성과 이용상의 독립성이

인정되어야 한다.

② 집합건물법에 의하면 전유부분, 공용부분, 대지권의 일체성을 규정하고 있다.

 

2. ① 공용부분으로 구조상의 공용부분과 규약상의 공용부분으로 구분되며 구분소유자

전원의 공유에 속한다.

② 전유부분에 속하는 부분이라도 관리규약에 의해 공용부분으로 할 수 있으며 일부의

구분소유자의 공용부분에 속하는 부분은 그들의 공유에 속한다.

③ 공용부분의 지분은 전유부분의 면적의 비율에 의하고 그 지분은 일반공유와 같은

분할이나 분리처분은 인정되지 않으며 민법 제267조의 규정도 배척된다.

④ 공용부분의 물권의 득실변경은 등기를 요하지 아니하며 각 공유자는 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있다.

⑤ 공용부분의 보존행위는 각자가 할 수 있고 변경에 관한 사항은 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로 결정하나 과다한 비용이 들지않는 경우에는 통상의집회결의로써 결정할수 있다

⑥ 각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비 등 기타 의무를 부담하며 공용 부분에서 생기는 이익을 취득한다.

⑦ 공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에

대하여도 행사할 수 있다.

 

3. ① 대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에

대하여 가지는 권리를 말한다.

② 대지권은 소유권이 아닌 토지이용을 목적으로한 지상권, 전세권, 토지임차권일 수도

있으며 1필의 토지이어야 하는 것은 아니다. (소유권에 한하지 않는다)

③ 대지권은 법정대지, 당연대지, 규약대지, 간주규약대지로 구분되며 법정대지와

규약대지는 반드시 인접해야 되는 것은 아니다.

④ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.

다만 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.

 

4. ① 건물의 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로서 관리단을 구성하며

구분소유자가 10인 이상일 때 관리인의 선임이 강제된다.

② 관리인은 매년 1회 일정한 시기에 구분소유자에 대하여 그 사무에 관한 보고해야 한다.

③ 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 때에는 구분소유자는 공용부분의

지분비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다.

다만 규약으로써 그 부담비율을 달리 정할 수 있다.

④ 구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다.

⑤ 관리규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중

1인이 보관하여야 한다.

 

5. ① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및

의결권의 각 과반수로써 의결 한다. 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있다

② 규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있다.

③ 구분소유자의 5분의 1 이상으로서 의결권의 5분의 1이상을 가진 자가 회의의 목적사항을 명시하여 관리단집회의 소집을 청구한 때에는 관리인은 관리단집회를 소집하여야 한다.

④ 집회소집일 1주일 전에 소집의 통지를 하여야 하며 통지된 사항에 대해서만 의결하여야 한다.

⑤ 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서

의결권을 행사할 1인을 정한다.

⑥ 관리단집회는 구분소유자 전원의 동의가 있는 때에는 소집 절차를 거치지 아니하고 소집할 수 있다.

 

6. ① 재건축 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4이상의 다수에 의한 결의에 의한다.

② 재건축참가여부를 확답할 것을 서면으로 최고한 경우 2월 이내의 기간 중 회답하지

아니한 때에는 참가하지 않는 것으로 본다.

③ 재건축참가자들은 반대자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을

청구할 수 있다.

 

7. 의결사항

*통상의결 ;

① 관리행위 ② 관리인의 선임․ 해임 ③ 규약보관자의 결정 ④ 위반행위의 정지 청구

*3/4의결사항

① 공용부분의 변경행위 ② 구분소유자의 사용금지청구 ③ 구분소유권의 경매청구

④ 규약의 설정, 변경, 폐지 ⑤ 의무위반 점유자에 대한 인도청구

*4/5의결사항

① 재건축 결의

② 멸실된 공용부분의 복구결의 (건물가격 1/2초과)

 

① "대지사용권(垈地使用權)"이라 함은 구분소유자가 전유부분(專有部分)을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하며, 소유권․지상권․전세권․임차권 등이 해당된다. 대지사용권을 등기하면 대지권(垈地權)이 되므로 지상권도 대지권이 된다.

② 집합건물의 대지(垈地)는 수필(數筆)의 토지로 이루어질 수도 있으며, 아파트 등 집합건물의 규모가 큰 경우에는 수필의 토지로 이루어지는 것이 보통이다.

③ 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원(全員)으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.(집합건물법

④ 집합건물의 전유부분은 구분소유권의 객체인 건물부분이다.전유부분의 처분․임대는

구분소유자가 자유로 할 수 있다.

⑤ 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 합의에 의하더라도 분할할 수 없다

 

① 공용부분에 대한 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.(보존행위 각자)

② 공용부분의 관리에 관한 사항은 변경에 관한 경우를 제외하고는

통상(通常)의 집회결의로써 결정한다.(관리행위는 이용.개량행위)

-통상의 집회결의는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결하며, 의결권은 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있다.

③ 구분소유자가 공동이익에 반하는 행위를 할 염려가 있는 경우에는 그 행위의 정지를 청 구할 수 있다.

④ 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 관리단집회의 결의로써 지정된 1인이 규약을 보관하여야 한다.

 

관리단-

① 관리단은 법률의 규정에 의하여 구분소유자 본인의 의사와 상관없이 당연히 구성원이 되며, 구분소유자가 아닌 자는 관리단의 구성원이 되지 못한다.

따라서, 임차인은 관리단의 구성원이 될 수 없다.

② 구분소유자의 지위에 있는 이상 탈퇴도 허용되지 않으며, 구분소유자가 변동되면 관리단 구성원의 지위도 당연히 이전된다. 즉, 가입․탈퇴의 절차를 별도로 갖출 필요가 없다.

③ 구분소유권이 수인(數人)의 공유에 속하는 경우에는 "공유자 전원이 관리단의 구성원이 되는 점"과 집회에서의 의결권 행사를 위하여는 이를 행사할 1인을 정하여야 한다는 점에 서 "지정된 1인만이 의결권을 행사한다"는 점에 유의하여야 할 것 같습니다.

④ 구분소유자가 그 전유부분을 타인이 점유사용하도록 승낙한 경우에도 관리단의 구성원은 구분소유자 본인이며, 사실상 점유사용자가 아니다. 다만, 구분소유자가 점유사용자에게 구성원으로서의 권리행사에 관한 대리권을 준 경우에는 점유사용자가 대리권을 행사할 수 있을 뿐이다.

⑤ 구분소유권과 분리하여 구성원의 지위를 양도할 수 없다.

⑥ 규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 관하여도 효력이 있다.

 

① 집합건물을 재건축하고자 할 때에는 구분소유자 및 의결권의 ５분의 ４ 이상의 다수의

결의에 의해 실현할 수 있다.

② 재건축 참가자들은 반대자에 대하여 구분 소유권 및 대지 사용권을 시가로 매도할 것을

청구할 수 있다.

③ 구분소유자 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속 시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목 적으로 관리단을 구성한다.

④ 관리단 집회에서의 각 구분 소유자의 의결권은 규약에 특별 규정이 없는 한 자기의 전유

부분의 면적 비율에 의한 지분 비율에 의한다.

⑤ 공용부분을 변경함에는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 결의와 그로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자의 승낙이 있어야 한다.

① 전유부분이 속하는 1동의 건물의 설치(設置) 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하자는 공용부분에 존재하는 것으로 추정한다.(집합건물법 §6)

② 구분소유자는 자기의 필요에 따라 지분의 비율로 공유물을 사용할 수 있다.(X)

구분소유자는 공유물(공용부분)을 그 용도에 따라 사용할 수 있다

③ 공유부분에 관하여 다른 공유자에게 채권을 가지는 공유자는 다른 공유자의 특별승계인 에 대하여도 이를 행사 할 수 있다.

④ 관리단집회의 소집통지는 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우 의결권을 행사할 자에 게만 행해지면 된다.

-전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하며(집합건물법 §37 ②), 관리단집회의 소집통지는 전유부분이 수인의 공유에 속하는 경우 의결권을 행사할 자에게만 행해지면 되며, 의결권을 행사할 자가 없는 경우에는 공유자중 1인에게 전하면 된다

⑤ 재건축 경우에 찬성하지 않은 구분소유자가 참가 여부에 대한 최고를 받고도 일정기한 내 회답하지 않은 경우 재건축에의 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다..

(최고 수령일부터 2월내)

 

① 집합건물을 건축하여 분양한 자는 수급인과 같은 담보책임을 지게 된다.

② 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기를 요하지 아니한다.(집합건물법 §13 ③)

③ 건물가격의 2분의 1 이하에 상당하는 건물부분이 멸실되었을 경우에 각 구분소유자는 멸 실한 공용부분과 자기의 전유부분을 복구할 수 있다.(집합건물법 §50 ①)

④ 관리단집회에서의 결의권은 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각

과반수로써 의결하며, 서면 또는 대리인에 의하여 행사할 수 있다.(집합건물법 §38)

⑤ 가옥대장의 등록은 소유자 등의 신청이나 소관청의 조사결정에 의한다.(집합건물법 §55)

 

㉮ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.(집합건물법 §8)

㉯ 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원(全員)으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.(집합건물법 §23 ①)

㉰ 관리인에게 부정한 행위 기타 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자는 그 해임을 법원에 청구할 수 있다.(집합건물법 §24 ③)

㉱ 전유부분이 주거의 용도로 분양된 것인 경우에는 구분소유자는 정당한 사유없이 그 부분을 주거 이외의 용도로 사용하거나 그 내부벽을 철거 또는 파손하여 증․개축하는 행위를 하여서는 아니된다.(집합건물법 §5 ②)

 

① 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의하며, 일부공용부분으로서 면적이 있는 것이 있을 때에는 그 공용부분의 면적은 이를 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율에 따라 배분하여 이를 각 구분소유자의 전유부분의 면적에 산입한다.(집합건물법 §12) 다만, 공유자의 지분에 대하여는 규약으로 그 비율을 달리 정할 수 있다.

② 구분소유자의 공용부분에 대한 지분은 그의 전유부분의 처분에 따른다.

③ 각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.(집합건물법 §17)

④ 건물에 대하여 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한

사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.

⑤ 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제(完濟)할 수 없는 때에는 구분소유자는 전유부분의 면적의 비율에 따라 관리단의 채무를 변제할 책임을 진다. 다만, 규약으로써 그 부담비율을 달리 정할 수 있다.(집합건물법 §27 ①, §12)

 

㉮ 1동의 건물 중 구분소유권의 객체로 되어 있는 전유부분 이외의 건물의 부분은 공용부분 이다.

㉯ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙 이나 규약으로써 처분할 수 있도록 할 수 있다.(집합건물법 §20 ②)

㉰ 전유부분이지만 규약에 의하여 공용부분으로 된 부속의 건물도 공용부분이다.

㉱ 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들

구분소유자의 공유에 속한다.

㉮ 건물의 공용부분의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다.

㉯ 집합건물의 전유부분(專有部分)을 처분하거나 임대하는 것은 구분소유자의 자유이다.

㉰ 각 공유자는 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용을 부담한다 (사용수익의비율X)

공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액(價額)에 비례하여 분담한다.

㉱ 집합건물의 대지를 목적으로 하는 지상권은 대지사용권이지 대지권이라고는 할수 없다X (지상권이 대지권이 될 수도 있다. 대지사용권을 등기하면 대지권(垈地權)이 된다).

㉲구분 소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다.

① 공용부분은 반드시 전원의 공용에 제공되어야 하는 것은 아니다.

(일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분(일부공용부분)은 그들

구분소유자의 공유에 속한다)

② 전유부분인 건물부분과 부속건물이라 하더라도 규약에 의해 공용부분으로 정할 수 있다.

 

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 공용부분으로 인정되는 것

① 건물의 대지(X)-건물의 대지는 구분소유자들의 공유에 속하지만 공용부분은 아니다

② 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물

③ 전유부분에 해당되지만 규약으로써 공용부분으로 정한 것

④ 전유부분 외의 건물부분

⑤ 전유부분에 속하는 부속건물이지만 규약으로써 공용부분으로 정한 것

 

①대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리 를 가진자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할수 있다

②공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에

의한 집회결의로써 결정한다.

③공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 경우에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 없고,구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다

④공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다 (대지사용권은 국고로 귀속된다)

⑤복도, 계단, 출입구, 엘리베이터, 옥상, 보일러실, 소방설비 등은 법률상 당연히 공용

부분이 되며, 공용부분이라는 취지의 등기를 요하지 않는다.

다만, 규약상(規約上) 공용부분은 그 취지를 등기하여야 한다, 규약으로써 공용부분으로 정하거나 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 공정증서로써 규약에

상당하는 것을 정한 경우에는 공용부분이라는 취지를 등기하여야 한다.

 

★공용부분의 사용.수익은 지분의 비율로 한다(x)---사용은 용도에 맞게

수익, 관리비용,기타 의무---지분의비율

 

㉮ 규약의 설정․변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3

이상의 찬성을 얻어 행한다.(집합건물법 §29 ①)

㉯ 관리인은 매년 1회 일정한 시기에 정기관리단집회를 소집하여야 한다.(집합건물법 §32)

㉰ 관리단집회는 구분소유자 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 거치지 아니하고 소집 할 수 있다.(집합건물법 §35)

㉱ 관리단집회를 소집하고자 할 때에는 관리단집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시(明示)하여 각 구분소유자에게 통지하도록 되어 있으므로(집합건물법 §34 ①), 관리단집회는 집회소집통지사항 이외의 사항에 관하여는 결의할 수 없다.(집합건물법 §36) 다만, 구분소유자 전원의 동의가 있어 소집절차를 거치지 아니하고 소집한 경우에는 회의의 목적사항을 명시한 집회소집통지사항 자체가 없었으므로 제한없이 결의할 수 있다.

㉲ 관리단집회에서의 의결권은 서면또는 대리인에 의하여도 행사할 수 있다.(§38조-②항)

 

① 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 건물 및 그 대지와 부속시설의 관 리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.

② ①의 경우 관리단은 구분소유자 전원으로써 구성한다.

③ 관리인은 매년 １회 일정한 시기에 구분소유자에 대하여 그 사무에 관한 보고를 하여야 한다.

④ 관리인의 대표권은 제한할 수 있지만, 이로써 선의의 제３자에게 대항할 수는 없다.

⑤ 관리단은 구분소유자 전원으로써 구성되며, 구성원이 되지 않겠다고 거부하거나 탈퇴할 수 없다.

또한, 구분소유자가 아닌 자(전세권자, 임차인 등 사실상 전유부분 점유자)는 관리단의 구성원이 되지 못한다. 다만, 구분소유자로부터 구성원으로서의 권리행사에 관한 대리권을 수여받은 경우에는 대리권을 행사할 수 있다고 본다.

관리인은 관리단집회의 의장은 될 수 있지만, 관리단의 구성원은 아니다.

 

[임시관리단집회]

① 관리인은 필요하다고 인정한 때에는 관리단집회를 소집할 수 있다.

② 구분소유자의 5분의 1이상으로서 의결권의 5분의 1이상을 가진 자가 회의의 목적사항을 명시하여 관리단집회의 소집을 청구한 때에는 관리인은 관리단집회를 소집하여야 한다. 이 정수(定數)는 규약으로써 달리 정할 수 있다.

③ 관리인은 매년 1회 일정한 시기에 정기관리단 집회를 소집하여야 한다.

④ 관리단 집회를 소집하고자 할 때에는 관리단 집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하여야 한다.

 

관리인의 권한과 의무(집합법 25조)

①공용부분의 보존, 관리, 및 변경을 위한 행위

②관리단의 사무의 집행을 위한 분담금액 및 비용을 각 구분소유자에게 청구, 수령하는

행위 및 금원을 관리하는 행위

③관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판외의 행위

④기타 규약에 정해진 행위

 

재건축 결의

①집합건물의 건축후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되는 등 일정한 사유가 있으면 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 절차를 거쳐서 재건축할 수 있다.

②집합건물을 재건축하기 위하여는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각

5분의 4이상의 다수에 의한 결의가 있어야 한다.

③하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는

개개의 각 건물마다 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 재건축 결의를

할 필요가 있다는 것이 판례이다.

④ 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 최고하여야 한다.

⑤ 재건축에의 참여여부에 대한 회답의 최고기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 등은 최고기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을

청구 할 수 있다.

 

집합건물의소유및관리에관한법률에 있어서 의무위반자에 대한 조치

① 구분소유권의 경매

② 공동의 수익에 반하는 행위의 정지 청구

③ 사용금지의 청구

④ 전유부분의 점유자에 대한 인도청구

⑤ 구분소유권의 매도청구---X(의무 위반자의 조치는 아님)

-의무위반자에 대한 구분건물에 대해 사적인 양도는 청구할 수 없고, 경매를 법원에 청구할 수 없다

 

① 구분소유자가 아래와 같은 행위를 하거나 규약에 정한 의무에 현저히 위반한 결과 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 된 때에는 관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정된 구분소유자는 당해 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의

경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다. 경매명령청구는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 관리단집회의 결의가 있어야 하며, 미리 당해 구분소유자에게 변명의 기회를 주어야 한다. 경매를 명한 재판이 확정된 때에는 그 청구를 한 자는 재판확정일로부터 6월이내에 경매를 신청할 수 있다. 당해 구분소유자는 경락인이 되지 못한다.(집합건물법 §45)

㉮ 건물의 보존에 해로운 행위.

㉯ 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위,

㉰ 전유부분이 주거의 용도로 분양된 것인 경우 정당한 사유없이 그 부분을 주거 이외의 용도로 사용하거나 그 내부벽을 철거 또는 파손하여 증․개축하는 행위

 

구분소유자의 공동의 이익을 위하여 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과를 제거하거나 또는 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할수 있다.사용금지를 청구할수 있다

 

구분소유권의 매도청구를 행사할 수 있는 자는 아래와 같다.(집합건물법 §48)

㉮ 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자.

㉯ 재건축의결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 및 그의 승계인

㉰ 매수지정자(㉮와 ㉯ 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자)

 

① 집합건물의 구분소유자는 공용부분에 대한 보존행위를 단독으로 할 수 있다.

② 구분소유자의 보존행위의 내용에는 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구 권도 포함된다.(그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다)

③ 집합건물의 구분소유자들이 공용부분 중 일부에 대하여 제3자에게 무상사용권을 부여한 경우, 이는 민법상 사용대차의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다.

④ 관리단이 그의 재산으로 채무를 완제할 수 없는 경우 구분소유자는 원칙적으로 그가 가 지는 전유부분의 면적의 비율에 따라 결정되는 공유지분의 비율로 관리단의 채무를 변제 할 책임을 진다.

⑤ 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르게 되며, 구분소유자는 규약으로써 달리 정한 경우를 제외하고는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다.

=대지와 전유부분의 분할금지처분은 그 취지를 등기하지 않으면 선의의 제3취득자에게 대항할 수 없다.

집합건물의 구분소유자는 집합건물의소유및관리에관한법률 제16조 제1항에 의하여 공용부분에 대한 보존행위를 단독으로 할 수 있고, 그 보존행위의 내용에는 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함된다.

 

 

 

 

소급효가 있는 경우	소급효가 없는 경우
① 무능력자의 법률행위의 취소(제5조 2항․제10조․제13조) ② 실종선고의 취소(29) ③ 착오에 의한 의사표시의 취소(109) ④ 사기․강박에 의한 의사표시의 취소(110) ⑤ 이혼의 취소(838) ⑥ 인지의 취소(861) ⑦ 무권대리행위의 추인(133) ⑧ 소멸시효의 완성(167) ⑨ 선택채권에 있어서의 선택(386) ⑩ 상계(493) ⑪ 계약의 해제(548) ⑫ 인지(860) ⑬ 협의상 파양의 취소(904) ⑭ 상속재산의 분할(1015) ⑮ 상속의 포기(1042)	① 미성년자에 대한 영업허락의 취소(8) ② 한정치산선고․금치산선고의 취소(11, 14) ③ 부재자재산관리명령의 취소(22) ④ 법인설립허가의 취소(38) ⑤ 혼인의 취소(816) ⑥ 부부 사이의 계약의 취소(828) ⑦ 친생자승인의 취소(854) ⑧ 입양의 취소(897) ⑨ 부양관계의 취소(978) ⑩ 무효행위의 추인(139) ⑪ 조건의 성취(147) ⑫ 기한도래의 효과(152) ⑬ 공유물의 분할(단, 상속재산의 분할은 소급효 있음) ⑭ 계약의 해지(550) ⑮ 준정(855)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

		지상권	전세권	지역권
1.목적물		토지 -구분지상권(지상 또는 지하의 일정한 층:구분지상권에서는 수목은 제외)	부동산(토지,건물) -단 농경지는 제외	토지 요역지 부동산의 편익을 위하여 승역지를 이용
2.기간	최단기	-30년(석조,서회조,연와조 등의 견고한 건물, 수목) -15년(건물) -5년(공작물)	-건물 1년 -토지 ×	×
	최장기	×	-건물,토지 10년
	약정×	-구조물의 성질에 따라 최단기간 -구조물의 종류와 성질을 알 수 없는 경우;15 년 (수목은 언제나 30년)	-당사자는 언제든지 소멸통고 가능 ※당사자 누가 하든지 소멸통고 후 6월이 지나야 소멸
3. 법정갱신		×	-건물전세권에서만 인정 -기간 만료 6월～1월 전에 갱신거절 또는 조건 변경의 통지가 없는 경우 전조건과 동일하면서 기간의 정함이 없는 것으로 본다.	×
4.갱신청구권		○(형성권이 아니고 청구권):이 때 설정자는 갱신을 거절할 수도 있음)	×	×
5.매수청구권		○	○	×
6.물권적청구권		반환,방해제거,방해예방	반환,방해제거, 방해예방	방해제거,예방(○) 반환(×)
7.양도, 임대		○(담보제공 가능)	○(담보제공 가능)	×

 

 

 

 

	지상권	전세권	지역권
8.지료증감 및 유익비청구권	○	○ (전세금증감청구권)	×
9.필요비청구권	×	×	×
10.상린관계	○	○	×
12. 지료	지료를 요소로 하지 않음(유상, 무상모두 가능)	반드시 전세금을 요소로 한다.	지료를 요소로 하지 않음(유상,무상 가능)

 

 

비교의 내용

①의의 ②대상 ③사용대가 ④취득 ⑤존속기간(㉠최단기간 ㉡최장기간 ㉢기간을 약정하지 않는 경우 ㉣법정갱신 ⑥매수청구권 ⑦처분자유 ⑧물권적청구권 ⑨상린관계 ⑩비용상환청구권

[지상권]

 

①타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권

②토지, 일부에도 가능

③지료는 요소가 아니다. 무상으로도 가능 , 약정한 경우-지료지급의무, 지료증감청구권(형성권), 지료2년체납시 설정자 소멸청구

④법률행위에 의한 취득-물권적합의+등기, 법률의 규정에 의하 취득-취득시효, 법정지상권(건물,입목소유자가 취득) 등

⑤존속기간

㉠석조,석회조,연화조,수목;30년, 그 밖의 건물;15년, 건물 이외의 공작물;5년

㉡규정없음, 구분지상권의 영구무한가능(判)

㉢지상물의 종류 구조에 따라 그 최단기간으로 한다, 공작물의 종류와 구조를 정하지 않는 경우;15년, 수목은 언제나 최단 30년

㉣법정갱신-규정없음

⑥지상권자;갱신청구권+지상물매수청구권(형), 지상권설정자;지상물매수청구권

⑦지상권자 처분자유;양도, 담보, 임대

⑧반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권 모두 인정

⑨준용규정있음

⑩유익비상환청구권(임의규정)

 

 

[지역권]

①의의 ②대상 ③사용대가 ④취득 ⑤존속기간(㉠최단기간 ㉡최장기간 ㉢기간을 약정하지 않는 경우 ㉣법정갱신 ⑥매수청구권 ⑦처분자유 ⑧물권적청구권 ⑨상린관계 ⑩비용상환청구권

 

①일정한 목적을 위하여 타인의 토지(승역지)를 자기의토지(용역지)의 편익에이용하는 권리

②토지;용역지와 승역지, 승역지 일부설정가능, 부종성,수반성,불가분성, 인접성 불요

③지료에 대해 아무런 민법규정 없음

④법률행위에 의한 취득;지상권설정합의+등기, 법률규정에 의한 취득; 취득시효의 경우는

계속되고 표현된 지역권에 한함

⑤존속기간

㉠지료와 마찬가지로 존속기간에 대해서도 아무런 민법에 명문규정이 없다.

㉡영구적 설정가능(通,判)

㉢규정없음

㉣규정없음

⑥없음

⑦없음

⑧반환청구권(×)

⑨준용규정 없음

⑩없음

 

[전세권]

①의의 ②대상 ③사용대가 ④취득 ⑤존속기간(㉠최단기간 ㉡최장기간 ㉢기간을 약정하지 않는 경우 ㉣법정갱신 ⑥매수청구권 ⑦처분자유 ⑧물권적청구권 ⑨상린관계 ⑩비용상환청구권

 

①전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자 보다 전세금을 우선변제를 받을 권리를 말한다.

②부동산(토지,건물), 일부가능, 농경지(×)

③전세금은 필요적 요소, 전세금증감청구권(형)-증액시 대통령령 1/20제한

④법률행위에 의한 취득;전세권설정합의+등기+전세금수수, 법률의 규정; 취득시효 등

⑤존속기간

㉠토지×, 건물;1년

㉡10년-갱신시 10년씩

㉢각 당사자가 언제든지 상대방에 대하여 전세권 소멸 통고; 6월 경과 전세권 소멸

㉣건물전세권에 한해-존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 설정자의 통지가 없을때-전전세권과 동일한 조건으로 갱신, 단 존속기간은 정하지 않은 것으로 본다.

⑥전세권자;갱신청구권(×), 부속물매수청구권-설정자의 동의 얻어 부속, 설정자로부터 매수한 것에 한함. 전세권설정자;부속물매수청구권

⑦양도,담보,임대,전전세 가능-단 설정행위로 금지 가능

⑧모두인정

⑨준용규정

⑩유익비상환청구권-가액증가현존시, 지출액과 증가액 중 소유자의 선택에 의해, 법원의 유예기간 허여 제도

 

 

 

		임대차	주택임대차
1.목적물		부동산,동산 -토지,건축물,공작물 가능	주거용 건물 -단, 일시사용은 제외
2.기간	최단기	×	-2년 ※임차인의 의사에 의하여 2년 미만 가능. 이 때 임차인은 2년 미만과 2년을 선택적으로 주장 가능
	최장기	-20년, 갱신 10년 -단, 일정한 목적으로 하는 토지 임대차는 최장기의 제한을 받지 않는다.	-20년
	약정×	-당사자는 언제든지 해지통고 가능 ①부동산 -임대인→임차인:통고 후 6월 -임차인→임대인:통고 후 1월 ②동산 -당사자 누가하든지 해지통고 후 5일	-당사자는 언제든지 해지통고 가능 -임대인→임차인:2년이내는 금지(판례) -임차인→임대인:통고 후 3월
3.법정갱신		-기간만료 후 상당한 기간내에 갱신 거절 또는 조건 변경의 통지가 없을 경우 전조건과 동일하면서 기간의 정함이 없는 임대차로 본다.	-기간만료 6월～1월 전에 갱신거절 또는 조건변경의 통지가 없을시 전조건과 동일하면서 기간의 정함이 없는 임대차로 본다.
4.갱신청구권		× 단, 당사자의 합의로 계약갱신 가능:10년 범위내(단,일정한 목적의 토지임대차는 제한 없음)	×
5.매수청구권		○ 건물:부속물매수청구권 토지:지상물매수청구권	○

 

 

 

 

	임대차	주택임대차
6.물권적청구권	원칙은 금지 단, 등기시 방해배제 인정	원칙은 금지 단, 방해배제 인정
7.양도,임대	원칙은 금지. 단,임대인의 동의하에○	원칙은금지. 단,임대인의 동의하에○
8.지료증감 및 유익비청구권	○	○
9.필요비청구권	○	○
10.상린관계	부동산임대차 ○	○
12.지료	반드시 차임을 요소로 함:현물,현금 또는 기타 대체물(후불원칙)	차임 또는 보증금

 

 

[임대차;임차권]

①의의 ②대상 ③사용대가 ④취득 ⑤존속기간(㉠최단기간 ㉡최장기간 ㉢기간을 약정하지 않는 경우 ㉣법정갱신 ⑥매수청구권 ⑦처분자유 ⑧물권적청구권 ⑨상린관계 ⑩비용상환청구권

 

①임대차란 당사자 일방이 상대방에게 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에

대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

②부동산, 동산

③차임이 필수적 요소;유상계약, 차임증감청구권, 2기연체 해지사유

④채권계약에 의해 취득

⑤존속기간

㉠제한규정없음

㉡20년; 갱신시 10년씩, 특례로 토지임대차 제한배제, 처분능력 권한없는 자; 단기임대차

㉢당사자 쌍방은 언제든지 해지의 통고; 부동산 임대인 해지시-해지기간 6월, 임차인해지시-1월, 동산은 누가 하든 -5일

㉣기간 만료한 후 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 않은 때 ; 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.그러나 기간은 정함이 없는 것으로 한다.

⑥토지임차인;계약갱신청구권+지상권매수청구권, 토지임대인;×, 건물임차인;부속물매수청구권(동의얻은, 임대인으로부터 매수한 것 한함), 건물임대인;×

⑦임대인의 동의없이 양도하거나 전대하지 못한다. 위반시 유효이나 임대인게게 대항하지 못한다.

⑧대항력 있는 임차권; 소유권에 기한 물권적청구권 준용, 대항력없는 임대차; 점유권에 기한 물권적청구권

⑨부동산임대차 유추적용

⑩필요비상환청구권;존속하는 동안에도 청구, 유익비상환청구권;임대차 종료한 후 청구

 

 

 

[주택임대차보호법;주택임차권-규정없으면 임대차규정 적용]

①의의 ②대상 ③사용대가 ④취득 ⑤존속기간(㉠최단기간 ㉡최장기간 ㉢기간을 약정하지 않는 경우 ㉣법정갱신 ⑥매수청구권 ⑦처분자유 ⑧물권적청구권 ⑨상린관계 ⑩비용상환청구권

 

①주거용 건물의 임대차의 특례 규정

②주거용건물의 전부 또는 일부, 겸용주택, 미등기전세계약

③차임증감청구권-대통령령 증액 1/20제한

④채권계약에 의해 취득

⑤존속기간

㉠기간을 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 경우; 2년, 단 임차인은 2년 미만을 주장가능

㉡규정없음, 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환 받을 때까지 임대차관계 존속

㉢2년 보장, 임차인만이 언제든지 계약해지의 통지할 수 있다.- 이 때 해지기간 3월

㉣임대차기간 만료전 6월부터 1월까지에 임대인이 통지를 아니한 경우, 임차인도 만료전 1월 전까지 통지 ; 전과 동일한 임대차로 갱신, 존속기간을 정함이 없는 것으로 한다.

⑥~⑩규정없음

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

토지거래허가제와 관련된 판례

1) 국토이용관리법상 허가받을 것을 전제로 하여 체결된 계약은 확정적으로 무효가 아니라 허가를 받기까지 유동적 무효의 상태에 있다. 그러나 처음부터 허가를 배제하는 내용의

계약은 확정적으로 무효이다.

2) 당사자는 계약이 효력을 발생할 수 있도록 협력할 의무가 있으므로 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무를 이행하지 않는 당사자에 대하여 상대방은

협력의무의 이행을 소송으로써 구할 실익이 있다. 그리고 협력의무를 이행하지 않아서

생긴 손해를 배상청구할 수 있다. 그러나 해제할 수는 없다(협력의무 위반으로).

3) 유동적 무효인 상태에서는 당사자는 계약내용에 따른 의무를 부담하지 않고 따라서 계약내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

4) 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 반환청구를 할 수는 없다.

그러나 계약금으로 해제하는 것은 가능하다.

5) 허가가 있을 것을 조건으로 하여 장래이행의 소로써 소유권이전등기절차 이행청구도

할 수 없다.

6) 강행법규인 국토이용관리법의 토지거래 허가규정을 위반한 경우 위반자 스스로가 무효를 주장함이 신의칙 위반으로서 허용되지 않는다면, 동 법의 입법취지를 몰각시키는 것이므로 그러한 주장은 신의칙 위반이 아니다.

⑦ 토지매매에 있어서 시가에 관한 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오가 아니다.

토지매매에 있어서 시가에 관한 착오는 토지를 매수하려는 의사를 결정함에 있어 그

동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 할 수 없다(대판).

 

① 토지거래 허가구역지정 기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 한 토지거래계약이

유동적 무효의 상태에서 허가구역지정이 해제되거나 그 기간이 만료된 경우,

그 토지 거래계약은 확정적으로 유효로 된다.

② 위 ①의 판결은 토지거래 허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이

허가구역 지정을 해제한 취지는 당해구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더

이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한

상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이

없게 되었고 따라서 허가의 필요성도 소멸되었다는 것을 그 이유로 한다.

③ 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성

되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.

④ 토지거래계약 불허가사유는 토지거래계약을 체결하고자 하는 자의 토지이용목적이 토지의 이용에 관한 계획에 적합하지 아니한 경우만을 가리키는 것인 바, 당해 토지상에

폐기물처리장을 건설하고자 하는 경우 인근 주민들이 반대한다는 사유만으로는,

국토이용관리법 제21조의4에 규정된 소정의 불허가 사유에 해당하지 않는다.

⑤ 토지거래허가구역 내에서 허가를 받기 전에는 유동적 무효상태이므로 매도인이

약정기일까지 이전등기에 필요한 서류을 교부하지 않는다고 하여도 채무불이행책임을

부담하지 않는다.

⑥ 토지거래허가구역 내에서 허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태이므로 채무불이행을

원인으로 한 계약해제권도 인정되지 않는다.

⑦ 토지거래허가구역 내에서 토지가 허가없이 중간생략등기의 합의아래 전전매매된 경우

전득자는 중간자가 갖는 허가신청절차 협력청구권을 대위하여 원소유자에게 허가신청

절차에의 협력을 청구할 수 있다.

⑧ 토지거래허가구역 내에서 대지와 건물에 대한 매매계약을 허가를 받지 않고 한 경우

사회통념상 건물만을 매수한다는 특별한 사정이 없는 한 대지와 건물에 대한

매매계약이 모두 유동적 무효상태에 있게 된다.

 

 

상가건물임대차보호법

 

1.적용범위

 

① 이 법은 상가건물의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는

경우를 포함한 다)에 대하여 적용한다. 다만, 서울특별시에서는 보증금액이 2억4천만원

이하, 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시는 제외)에서는

보증금 액이 1억9천만원 이하인 상가임대차에 대하여는 본법이 적용되지 아니한다.

 

보증금액을 산정함에 있어서 보증금외에 월차임이 있는 경우에는 월차임에 100을 곱한

금액을 보증금에 합산하도록 하였다.

 

② 이 법은 일시사용을 위한 임대차임이 명백한 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

③ 이 법은 목적건물의 등기하지 아니한 전세계약에 관하여 이를 준용한다.

 

2. 대항력

① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청한 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(제3조①항).

② 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(제3조②항).

 

3. 보증금의 회수 (제5조)

 

① 임차인이 임차건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖에 이에 준하는

집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법의 규정에 불구하고 반대의무의

이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

 

② 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차 인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한 다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 있다.

 

4. 임차권등기명령(제6조)

① 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원․지방법원지원 또는 시․군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

② 임차권등기명령신청을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고할 수 있다.

③ 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력 및 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 3조제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.

④ 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 건물을 그 이후에 임차한

임차인은 제14조의 규정에 의한 우선변제를 받을 권리가 없다.

⑤ 임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

 

5. 임대차기간(제9조)

① 기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

② 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환 받을 때까지는 임대차 관계는

존속 하는 것으로 본다

 

6. 계약갱신 요구(제10조)

① 임대인은 임차인이 임대차기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신

요구에 대하여 본법이 규정한 정당한 사유 없이 이를 거절하지 못한다.

② 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다.

③ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다.

다만, 차임과 보증금은 제11조의 규정에 의한 범위안에서 증감할 수 있다.

④ 임대인이 임대차기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건의 변경에 대한 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다. 이 경우 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통고를 할 수 있고, 임대인이 그 통고를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다.

 

7. 차임 등의 증감청구권 등(제11조)

① 차임 또는 보증금이 임차건물에 관한 조세, 공과금 그 밖의 부담의 증감이나 경제

사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그

증감 을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 기존의 차임 또는 보증금의

100분의 12 를 초과하여 차임 또는 보증금을 증액할 수 없다.

② 차임 또는 보증금의 증액청구는 임대차계약 또는 약정한 차임등의 증액이 있은 후

1년 이내에는 이를 하지 못한다.

③ 상가건물의 임대인이 보증금의 전부 또는 일부를 월차임으로 전환하는 경우에는

월차임을 월차임으로 전환되는 보증금의 연 1할5푼을 초과하여 정할 수 없도록 하였다

 

8. 보증금중 일정액의 보호(제14조)

① 임차인은 임대건물가액(임대인 소유의 대지 가액을 포함한다)의 3분의 1의

범위안에서 보증금중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.

② 서울특별시에서는 보증금액이 4천500만원 이하인 경우 1천350만원까지 저당권자 등

다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 하였다.

 

 

 

 

상가건물임대차보호법시행령

[제정 2002.10.14 대통령령 제17757호 법무부]

 

제1조 (목적) 이 영은 상가건물임대차보호법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 한다.

 

제2조 (적용범위) ①상가건물임대차보호법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 보증금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 의한 금액을 말한다.

1. 서울특별시 : 2억4천만원

2. 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시를 제외한다) : 1억9천만원

3. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 1억5천만원

4. 그 밖의 지역 : 1억4천만원

②법 제2조제2항의 규정에 의하여 보증금외에 차임이 있는 경우의 차임액은 월 단위의 차임액으로 한다.

③법 제2조제2항에서 "대통령령이 정하는 비율"이라 함은 1분의 100을 말한다.

 

제3조 (등록사항 등의 열람․제공) ①상가건물의 임대차에 이해관계가 있는 자는 법 제4조제1항의 규정에 의하여 등록사항 등의 열람 또는 제공을 요청하는 때에는 별지 제1호서식에 의한 요청서에 이해관계가 있는 자임을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 당해 건물의 소재지를 관할하는 세무서장에게 제출하여야 한다.

②법 제4조제1항의 규정에 의한 등록사항 등의 열람 또는 제공은 사업자등록신청서․사업자등록정정신고서 및 그 첨부서류와 확정일자를 기재한 장부중 열람을 요청한 사항을 열람

하게 하거나, 별지 제2호서식에 의한 현황서나 건물도면의 등본을 교부하는 방법에 의한다.

③법 제4조제1항의 규정에의한 등록사항 등의 열람 또는 제공은 전자적 방법에 의할수 있다

④법 제4조제1항제7호에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 사항"이라 함은 임대차의 목적이

건물의 일부분인 경우 그 부분의 도면을 말한다.

 

제4조 (차임 등 증액청구의 기준) 법 제11조제1항의 규정에 의한 차임 또는 보증금의 증액청구는 청구당시의 차임 또는 보증금의 100분의 12의 금액을 초과하지 못한다.

 

제5조 (월차임 전환시 산정률) 법 제12조에서 "대통령령이 정하는 비율"이라 함은

연 1할5푼을 말한다.

 

제6조 (우선변제를 받을 임차인의 범위) 법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인은 보증금과 차임이 있는 경우 법 제2조제2항의 규정에 의하여 환산한 금액의 합계가

다음 각호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다.

1. 서울특별시 : 4천500만원

2. 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시를 제외한다) : 3천900만원

3. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 3천만원

4. 그 밖의 지역 : 2천500만원

 

제7조 (우선변제를 받을 보증금의 범위 등) ①법 제14조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 보증금중 일정액의 범위는 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하로 한다.

1. 서울특별시 : 1천350만원

2. 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시를 제외한다) : 1천170만원

3. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 900만원

4. 그 밖의 지역 : 750만원

②임차인의 보증금중 일정액이 상가건물의 가액의 3분의 1을 초과하는 경우에는

상가건물의 가액의 3분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선변제권이 있다.

③하나의 상가건물에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금중 일정액의 합산액이 상가건물의 가액의 3분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금중 일정액의 비율로 그 상가건물의 가액의 3분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금중 일정액으로 본다.

 

 

부칙 <제17757호,2002.10.14>

 

①(시행일) 이 영은 2002년 11월 1일부터 시행한다.

②(기존 임차인의 확정일자 신청에 대한 경과조치) 이 영 공포후 법 부칙 제3항의 규정에 의하여 임대차계약서상의 확정일자를 신청하고자 하는 자는 임대차계약서와 함께 사업자등록증을 제시하여야 한다.

 

 

----요점정리------

 

※ [목적]

주거용 및 상가건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활(국민 경제생활)의 안정을 보장함을 목적으로 한다.

 

※ 【적용범위】

*주거용건물(이하 "주택"이라 한다)의 전부 또는 일부의 임대차

임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우

*상가건물(사업자등록의 대상이 되는 건물)의 임대차

임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우

다만, 대통령령이 정하는 보증금액을 초과하는 상가건물의 임대차는 보호대상에서 제외한다.

*대통령령이 정하는 보증금액은 아래와 같다.

서울특별시 : 2억 4천만원

수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시 제외) : 1억 9천만원

광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외) : 1억 5천만원

그 밖의 지역 : 1억 4천만원

*보증금 외에 차임이 있는 경우의 차임액은 월 단위의 차임액으로 한다.

*보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 100배를 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다.

*이 법 시행 전에 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 효력이 없다.

 

※ [주택임대차] 우선변제를 받을 주택임차인 및 보증금중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 아래와 같이 정한다.

1. 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역 : 보증금 4천만원이하일 때 1천600만원

2. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 보증금 3천500만원이하일 때 1천400만원

3. 그밖의 지역 : 보증금 3천만원이하일 때 1천200만원

 

※ [상가건물임대차] 우선변제를 받을 상가건물의 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물가액(임대인 소유의 대지 가액을 포함한다)의 3분의 1의 범위 안에서 당해 지역의 경제여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 아래와 같이 정한다.

단, 보증금과 차임이 있는 경우 법 제2조 제2항의 규정에 의하여 환산한 금액의 합계가 다음 각호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다.

1. 서울특별시 : 보증금 4천500만원이하일 때 1천350만원

2. 수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시를 제외한다) : 보증금 3천900만원이하일 때 1천170만원

3. 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다) : 보증금 3천만원이하일 때 900만원

4. 그 밖의 지역 : 보증금 2천500만원이하일 때 750만원

 

*주택 및 상가건물임대차보호법은 일시사용을 위한 임대차임이 명백한 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

*주택 및 상가건물임대차보호법은 주택 및 상가건물의 등기하지 아니한 전세계약에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 "전세금"은 "임대차의 보증금"으로 본다.

 

※ [대항력]

*주택 및 상가건물임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때(건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록을 신청한 때)에는 그 익일(翌日 ; 다음 날)부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.

*임차주택 및 상가건물의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.

*임대차의 목적이 된 주택 및 상가건물이 매매 또는 경매의 목적물이 된 경우에 매도인의 담보책임(매매목적달성이 불가능할 때의 계약해제, 손해배상청구) 규정과 동시이행항변권(계약해제시 매도인과 매수인의 원상회복의무) 규정을 준용한다.

 

[보증금의 회수]

*임차인이 임차주택 및 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 제41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

*대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘(관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은) 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 다만, 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 보증금을 수령할 수 없다.

*우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원 또는 체납처분청에 이의를 신청할 수 있다. 이 경우 민사집행법 제152조 내지 제161조의 규정(배당이의)을 준용한다.

*이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일부터 7일 이내에 임차인을 상대로 소를 제기한 것을 증명한 때에는 당해 소송의 종결시까지 이의가 신청된 범위 안에서 임차인에 대한 보증금의 변제를 유보하고 잔여금액을 배분하여야 한다. 이 경우 유보된 보증금은 소송의 결과에 따라 배분한다.

 

[임차권등기명령]

*임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원․지방법원지원 또는 시․군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

*임차권등기명령신청을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고할 수 있다.

*임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력 및 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.

*임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당부분에 한한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 소액우선변제를 받을 권리가 없다.

*임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

 

[민법의 규정에 의한 주택임대차등기의 효력 등]

*주택 및 상가건물에 법 제621조의 규정에 의한 임대차등기를 한 경우에도 대항력과 우선변제권이 인정되며, 임대차등기 이후에 임차한 임차인은 소액우선변제를 받을 수 없다.

*임차인이 대항력 또는 우선변제권을 갖추고 민법 제621조 제1항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 신청하는 경우에는 신청서에 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 다음 각호의 사항을 기재하여야 하며, 이를 증명할 수 있는 서면(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당부분의 도면을 포함)을 첨부하여야 한다.

1. 주민등록을 마친 날(사업자등록을 신청한 날)

2. 임차주택(임차건물)을 점유한 날

3. 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날

 

[경매에 의한 임차권의 소멸]

임차권은 임차주택 및 임차상가건물에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택 및 임차상가건물의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.

 

※ [임대차기간 등]

*주택임대차의 임대차기간

기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 주택임대차는 그 기간을 2년으로 본다.

다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

*상가건물의 임대차기간

기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 상가건물의 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.

*임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.

 

[상가건물의 임차인 및 전차인(轉借人)이 갱신요구를 한 경우]

상가건물의 임대인은 임차인이 임대차기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신 요구에 대하여 정당한 사유없이 이를 거절하지 못한다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 임차인이 3기의 차임액에 달하도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우

2. 임차인이 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우

3. 쌍방 합의하에 임대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우

4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우

5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의 또는 중대한 과실로 파손한 경우

6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우

7. 임대인이 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위해 목적 건물의 점유 회복이 필요한 경우

8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 존속하기

어려운 중대한 사유가 있는 경우

임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있으며, 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 증감할 수 있다.

임대인의 동의를 받고 전대차계약을 체결한 전차인은 임차인의 계약갱신요구권 행사기간 범위 내에서 임차인을 대위하여 임대인에게 계약갱신요구권을 행사할 수 있다.

 

※ [차임 등의 증감청구권]

약정한 차임 또는 보증금이 임차주택 및 상가건물에 관한 조세․공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다.

*주택임대차의 차임 또는 보증금(이하 "차임 등"이라 한다)의 증액청구는 약정한 차임 등의 20분의 1의 금액을 초과하지 못한다.

*상가건물임대차의 차임 또는 보증금의 증액청구는 청구당시의 차임 또는 보증금의 100분의 12의 금액을 초과하지 못한다.

[공통] 임대차계약 또는 약정한 차임 등의 증액이 있은 후 1년 이내에는 증액청구를 하지 못한다.

 

※【계약의 갱신】

[주택 및 상가건물의 임대인이 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우]

주택 및 상가건물의 임대인이 임대차기간만료전 6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이때 임대차의 존속기간은 정함이 없는 것으로 본다. 다만, 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 기타 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 임차인과의 계약은 묵시적으로 갱신되지 아니한다. 묵시적 갱신의 경우 상가건물 및 주택의 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지의 통지를 할 수 있다. 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3월이 경과하면 그 효력이 발생한다.

 

[주택의 임차인이 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우]

주택의 임차인이 임대차기간만료전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다.

 

※ [주택의 임차권의 승계]

*임차인이 상속권자없이 사망한 경우에 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자는 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

*임차인이 사망한 경우에 사망당시 상속권자가 그 주택에서 가정공동생활을 하고 있지 아니한 때에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌 이내의 친족은 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

*다만, 임차인이 사망한 후 1월 이내에 임대인에 대하여 반대의사를 표시한 때에는 승계하지 아니하다.

*임대차관계에서 생긴 채권․채무는 임차인의 권리의무를 승계한 자에게 귀속한다.

 

[편면적(片面的) 강행규정]

주택 및 상가건물임대차보호법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.

 

※ [월차임 전환시 산정율의 제한]

보증금의 전부 또는 일부를 월 단위의 차임으로 전환하는 경우에는 그 전환되는 금액에 은행법에 의한 금융기관에서 적용하는 대출금리 및 당해 지역의 경제여건 등을 감안하여 주택임대차는 연 1할 4푼, 상가건물임대차는 연 1할 5푼의 비율을 곱한 월차임의 범위를 초과할 수 없다.

 

[보증금중 일정액의 보호]

임차인은 보증금중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택 및 상가건물에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추어야 한다.

 

※ 하나의 주택(상가건물)에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금중 일정액의 합산액이 주택의 가액의 2분의 1(상가건물의 가액의 3분의 1)을 초과하는 경우에는 그 각 보증금중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금중 일정액의 비율로 그 주택의 가액의 2분의1(상가건물의 가액의 3분의1)에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금중 일정액으로 본다.

※ 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산한다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

민사특별법 출제지문 유형

I. 다음은 주택임대차보호법에 관한 설명이다. 이 중 .....

①임차주택의 일부가 주거이외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법이 적용된다.

②임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 당연히 승계한 것으로 본다.

③이법은 일시사용이 명백한 경우에는 적용되지 않는다.

④임차인과 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자는 상속법상의 상속권자는 아니지만 일정한 경우에 임차권의 승계가 인정된다.

⑤이법은 민법상의 물권자인 전세권자에게는 적용되지 않으나, 미등기의 전세계약에는 준용된다.

⑥주택임차인의 대항요건은 임대차기간동안 계속 존재해야 대항력이 유지된다.

⑦임대차계약상의 임차인을 제외한 가족전부의 점유와 전입신고가 있으면 대항력이 있다는 것이 판례의 태도이다.

⑧임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속한다.

⑨임차권등기명령의 신청은 임대차 종료후 보증금을 반환받지 못한 경우에 임차주택의 소재지 관할법원 또는 시․군법원에 할 수 있다.

⑩주거용 건물에 해당하는지 여부는 공부상의 표시만을 기준으로 하는 것이 아니라 임대차의 목적과 목적물의 구조, 형태, 이용관계 등을 아울러 종합적으로 고려하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.

⑪주거용인가의 여부는 임대차계약시를 기준으로 하되, 판례에 의하면 계약시에는 주거용이 아니었으나 후일 임대인의 동의하에 주거용으로 개조하였다면 주거용으로 인정할 수 있다고 한다.

⑫임차주택의 양수인에게 대항할 수 있고 확정일자를 구비한 임차권자는 임대차관계의 승계를 원하지 않으면 경매시 임대차계약을 해지하고 우선변제를 청구할 수 있다.

⑬임차주택의 실제표시와 불일치한 표시로 행해진 임차인의 주민등록은 임대차의 공시방법으로 유효하지 못하므로 임차인은 대항력을 주장하지 못한다.

⑭보증금반환청구소송의 채무명의에 기한 경매(강제경매)를 신청하는 경우에도 민사집행법상 강제집행개시의 요건인 주택의 명도를 하지 않더라도 경매신청이 가능하다.

⑮임차인이 임대인에 대하여 제기하는 보증금반환청구소송에 있어서는 그 임차보증금의 액수에 관계없이 소액사건심판법을 준용함으로써 소송의 신속,경제에 기여하고 있다.

*임차권등기명령의 신청 등에 관한 절차는 민사집행법상 가압류의 신청 등에 관한 규정을 준용한다.

*임차권은 임차권등기명령의 신청 및 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

*소액보증금의 최우선변제를 받을 수 있는 요건은 경매신청 등기 전의 주택의 인도와 주민등록전입신고이다.

*임차인이 사망한 후 1월 이내에 임대인에 대하여 임차권승계의 반대의사를 표시한 때에는 임차권은 당연히 승계되지는 않는다.

 

II. 가등기담보 등에 관한 법률에 관하여.......

①담보가등기 후의 전세권자는 이 법에서 후순위권리자에 포함된다.

②가등기담보는 저당권의 물상대위에 관한 규정이 유추적용되므로 당연히 물상대위성이 인정된다.

③금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 할 필요는 없다.

④가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 비교해서 권리취득에 의한 실행방법은 다르다.

⑤양도담보권자는 채무불이행 즉시 담보권을 실행할 수는 없다

⑥가등기담보권의 설정계약 당시에 피담보채권은 반드시 금전채권이어야 하는 것은 아니다.

⑦가등기담보는 저당권의 피담보채권의 범위와 같다.

⑧담보가등기설정자의 채무불이행시 즉시 담보권을 실행하는 것이 아니라 실행통지의 청산의 단계를 거쳐야 한다.

⑨후순위권리자는 청산기간내에 한하여 피담보채권의 변제기 도래전이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

⑩채권자가 채무자에게 지급할 청산금을 계산함에 있어서는 선순위권리자의 채권액을 고려하여야 한다.

 

III. 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 관한 기술 내용 중 ..........

①대지사용권은 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것이 원칙이나, 규약으로 정한 때에는 분리처분이 가능하다.

②일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 공용부분은 일부의 구분소유자만의 공유에 속한다.

③구분소유자의 공용부분에 대한 지분은 전유부분의 지분에 따르나,공용부분은 불분할이 원칙이다.

④구분소유자는 자기의 필요가 아닌 용도에 따라 공유물을 사용할 수 있다.

⑤건물의 공용부분의 보존행위는 각 공유자가 얼마든지 단독으로 할 수 있다.

⑥구분소유자는 공용부분의 관리비용 기타의 의무를 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 등을 부담한다.

⑦관리단의 채무에 관하여 구분소유자는 전유면적의 비율로 변제책임을 진다.

⑧공용부분에 대한 물권의 득실변경은 등기없이도 효력이 발생한다.

⑨의무위반자에게 의무위반행위의 정지 및 사용금지를 청구할 수 있고 구분소유권의 경매청구도 할 수 있는데 매 도청구권은 행사할 수 없다.

⑩의무위반자에 대한 행위정지청구를 하는 경우에는 소를 제기할 수도 있으나 반드시 소의 제기로써 하는 것은 아 니다.

⑪재건축참가자들은 반대자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

 

 

 

 

 

 

※ 개념상 구분할 점

1. 통정허위표시

 

제108조(통정한 허위의 의사표시)①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

=제3자가 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 경우에도 이후에 가장매매인 것을 알게

되더라도 제3자가 가장매매의 무효를 주장할 수 있다.(0)

=제3자가 소유권 취득하든 지 무효를 주장할 수 있다.

 

제3자의 선의 여부를 판정하는 시기는 법률상 새로운 이해관계를 맺은 시기입니다. 따라서 등기 시 선의였다면 나중에 악의가 되더라도 상관없다.

 

허위표시는 그 자체는 위법으로 보지 않는 것이 판례의 입장이다. 다만, 의사표시의 비진의(非眞意)에 관하여 당사자 사이에 통정(通情)이 존재하므로 무효사유가 된다.

 

(1) 통정허위표시는 상대방과 통정한 것이 요건입니다.

갑은 채권자들로부터 강제집행을 당할 것을 대비하여 친구인 을과 "짜고"

자기 소유의 부동산을 "매도한 것처럼" 을에게 소유권이전등기를 해 두었다. 는 것이 요건입니다. -상대방과 짜고 매도한 것처럼- 요런 문구가 나오면 통정허위표시에 해닫됩니다.

(2) "선의(善意 ; 문제가 된 사실을 알지 못한 상태)의" 제3자에게만 대항하지 못하는 점이 명의신탁과 다른 점입니다. 즉,통정허위표시는 악의의 제3자에게는 무효를 주장할수 있다.

 

2. 이중매매(二重賣買)

매도인 갑이 제1매수인 을과 먼저 매매계약을 한 후, 을과의 매매계약을 해제하지 않은 상태에서, 제2매수인 병에게 소유권을 이전해 준 것이 이중매매입니다. 이후 병이 제3자 정에게 소유권 이전한 경우....이중매매도 유효한 것이 원칙이다

==>제3자(정)는 선악 불문 소유권 취득,(제2매수인(병)이 유효한 소유권이므로)

 

부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위(제1매수인에 대하여)에 적극 가담하여 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 제2매매계약은 절대적으로 무효입니다.

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인 병으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없습니다.(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결)

(제2매수인이 반사회적 법률행위에 해당하면 절대적 무효로 다시 매수한 제3자는 선악

불문하고 소유권을 취득할 수 없다)

[대법원, 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결]

부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

 

3. 명의신탁

부동산실권리자명의등기에관한법률

제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. -원칙

② 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.

다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

(매수인이 선의이면 유효한 거래이다,또한

제3매수인은 선악을 불문하고 소유권을 취득한다.

명의신탁은 판례로 유효하다고 인정된 것인데... 부동산실권리자명의등기에관한법률이 제정되면서 원칙적으로 무효가 되었습니다.(위 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항 참조) 다만, 아래 특례규정에 유의하세요.

 

부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조(종중 및 배우자에 대한 특례)

다음 각호의 1에 해당하는 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항․제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

통정허위표시	이중매매	명의신탁
통정한 당사자간 => 상대적 무효 (불법은 아니므로 불법원인급여청구의대상은 아니다) 소급효없이추인때부터 유효	당사자간 계약자체는 유효 => 제3자 선악불문 유효 제2매수인의 적극 가담시 반사회적으로 절대무효 => 제3자 선악불문 무효	원칙- 무효 매수인이 선의이면-유효
선의인경우만 소유권취득	제3자는 선악 불문 유효: 제2매수자 유효시 무효: 제2매수자 적극가담	제3매수인은 선악을 불문하고 소유권을 취득한다.
*선의인 제3자가 무효를 주장 할수는 있다. *상대방있는 단독행위에서 적용(없는단독행위x) *가족법상행위,어음수표 행위,주식인수청약,공법상 행위적용하지 않는다. *이행후 허위표시로 이익 얻은자부당이득반환의의무	*제1매수인이 채권자 취소권을 행사하여 취소할 수 없다. *제2매수인이 적극가담시 반사회적 *제1매수인이 매도인에게 채무 불이행물을 수 있다. *계약무효시 제1매수인은 매도인을 대위하여 등기말소 청구권을 행사	조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우 종중재산, 배우자 명의등기한 경우 예외로 명의신탁인정한다

1. 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기 한 경우를 포함한다)외의 자의 명의로 등기한 경우

2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우